伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪初探

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伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件罪初探

维普资讯 http://www.cqvip.com伪造 、 变造金融机构经营许 可证 、   批 准 文件 罪初探 口邓绍瑛【 摘熊永 明  要 】 造 、 造金 融机 构 经 营许 可证 、 准文 件 罪 侵 犯 的 客 体是 金 融机 构 经 营许 可证 、 准 文 件 的证 据机 能 。本 罪 的伪 造  伪 变 批 批包括有形伪造和无形伪造 两种形式 , 伪造和 变造的 区别在于是否改变 了金融机构经营许 可证 、 准文件的本质 内容 。 批  本 罪 的主 观 方 面 应 作 “ 以行 使 为 目的 ” 主 观 目的 限 定 。 的  【 键 词 】伪 造 ; 据机 能说 ; 行使 为 目的  关 证 以 【 中圈 分 类 号 】D 2 , 8 【 献 标 识 码 】   【 章 编 号 】10 5 2 (0 6 0 0 8 —0  9 22   文 A 文 0 6— 0 4 2 0 )6— 11 3 【 者 简 介 】 绍 瑛 , 昌 大 学法 律 学 系副研 究 馆 员 , 究方 向 为 图书 资料 管理 ; 作 邓 南 研   熊永 明 。 昌 大 学法 律 学 系剐教 授 , 究方 向 为 刑 法 学 。 ( 西 南 昌 30 4 ) 南 研 江 30 7 金融机构作 为经营货 币和信用业务 的特殊企 业 , 与社会各个 主体之 间存 在着广泛 的  信用 联系 ,第一文库网 它不仅是社会 财富 的聚集地 , 也是货 币资金配置 的枢纽 , 更是 国家 经济活动 的  中心 。 了保 障社会经 济的发展 , 为 维护社 会秩序 的稳定 , 强化对金 融机构经营许 可证和批  准 文件的管理 至关重要 , 为此我 国刑法在第 14 第2 规定 了伪 造、 造 、 让金融机构  7条 款 变 转 经 营许可证 、 批准文件 罪 。 我国学 界对 该罪基本 理论 尚缺乏 系统研究 , 了深化相关 理  但 为论研 究 , 有助于 司法 实践正确适 用法律 , 并 需要对 该罪的基本 理论 问题进 行基础分 析。  一、犯罪客体 关于本 罪 的客 体 , 理论 界存在 “ 度说 ” “ 理秩序说 ” “ 制 、管 、审判权 说 ” “ 及 管理 秩序 和  公 共信用 说” 等不 同的见解 : 有 的认 为本 罪的客 体是 国家对金 融机构许 可证 的管理 制  如 度 …。 的认 为本罪 的客体 是国家对 商业银行 及其他金 融机 构的管理 秩序 或 国家对金  有 融机 构 的设立 管理秩序  。 的认 为本 罪侵犯 的客 体是 中国人 民银行 对设立金 融机构 的  】有 审判权 【 。 有 的认 为本 罪侵犯 的客 体是 复合 客体 , 4还 】 既侵犯 了国家对 金融 机构 的管理 秩  序, 又侵犯金 融机构 的公共信用 J 。   笔者 认为 以上诸 说存 在模 糊 、 统之 不足 , 必要 进行 重新 界定 。 先 , 于“ 度  笼 有 首 关 制 说” 国家对金 融机构实行 经营许可 证 、 准文件制 度 , 际上 是为 了保 护金融业 的安全 、 。 批 实   稳 健运行 , 保护制度 本身并不 是 目的 , 度只是经 营许可证 、 制 批准 文件的信用赖 以形成 的   基础, 违反这些制度 只是构成 犯罪的前提 。 次 , 于“ 理秩序说 ”伪 造 、 造经营许可  其 关 管 。 变 证 、 准文件 的确会 侵犯 国家 对商业银行 及其他金 融机构 的管 理秩序或 国家 对金融机构  批 的管理秩序 , 但刑法 分则第三 章第 四节本 身即是“ 破坏金融管 理秩序罪 ” 的表述 , 言之 , 换   该 节 犯罪客 体 的共 同之处在 于 侵犯 了金融 管理 秩序 , 如果对 其 中的个 罪仍 然作 这种表  达 , 将犯 罪 的直 接客体 与同类 客体之 表述混 同 , 以正 确 区分此 罪 与彼罪 。 则 难 第三 , 于  关 “ 判权说 ”国家 为了保证 金融机 构 的设 立规范 、 序 , 审 。 有 依法对 其设立 采取 “ 审批 制” 以 ,  明确拟设 金融机 构资 本金 、 法人 资格及 内部管 理等具 体要求 , 以保证能 正常地 开展金 融  业务 。 由于这种 审批是建 立在 相关金 融法律 法规基 础上 , 但 审批 权限来 源于法律 本身 的 维普资讯 http://www.cqvip.com◆伪 造 、 变造 金 融机 构 经 营许 可证 、 准 文件 罪初 探  批规定 , 源于审批 制度 的具 体规定 , 在本 质上 与制 度是一 面两  体的关 系 , 既然我们否认 “ 制度说 “ 作为本 罪犯罪 客体 , 那么  同样 “ 审批 权说 ” 也不 应视 为本 罪 的犯 罪 客 体 。 后 , 于  最 关 “ 管理 秩序 和公 共信 用说 ” 该 说在 “ 。 管理秩 序说 ” 的基础 上  增加 了“ 共 信用 ” 公 的内 涵 , 造 、 造 金融 机构 经 营许 可  伪 变 证 、 准 文件 的 行 为 固然侵 犯 到该 类证 件 、 书的 公共 信  批 文许可证 、 准文件 的基础上加 以改造 , 而改变其原本 内容  批 从 的行 为 】也有 观点 强调 指 出伪造 是指 没有 金融 机构 经 营  。用 , “ 共信用 ” 内涵是什么 并不 明确 ; 但 公 的 而且如何解 释对  金融 机构 经营许 可证 、 准 文件进 行 的无形 伪造行 为存 在  批 问题 , 因为根 据 “ 公共 信用 说 ”为 了保 护公 文 的公共 信用 , ,   首先 必须尊重公 文形式上 的真 实性 , 持文 书的形式性 , 坚 就  必然认 为即使有 制作 权 限的人制 作 了 内容 虚假 的 文书 ,   由 于文 书的形式是 真实 的 , 因而无形 伪造行 为不构 成犯罪 】 。   为此 , 国刑法理 论对 伪造 文 书罪 中“ 共信 用说 ” 外 公 的通说 提 出了质 疑 , 出了“ 备罪说 ” “ 易安全 说” “ 提 预 、交 和 文书机 许 可证 、 准文 件制作权 的人仿 照其 真实 形状 等进行 假造  批 的行 为  。 】伪造 的实质是无权 制作 的人 非法制作 n】 。。   笔者认为 , 这种表述 至少存在两个 方面的理论 问题 , 一  是将 伪造行 为局 限在 无制作权 限的人实 施的伪造 ,那么是  否 意味 着有制 作权 限 的人实施 伪造 金融 机构 经营许 可证 、   批准 文件 的行 为不构成犯 罪 ;二是没有 明确将伪造 与变造  两种 行为 区分开 ,如 果行为人 将经 营许 可证上 的主体 甲改 为 乙 , 否还能够称 为是变造值 得反思 。 是  “ 造”一词在 外 国刑 法理论 中存在 多种 含义 的理 解 , 伪   如就 与伪造文 书相关联而 言 , 造这一概 念具有 四种 含义 : 伪   最广 义的伪造 是指伪造 、 变造文 书、 制作虚假文 书以及行使  伪造、 变造 文书 、 制作 虚假文 书的一切行为 。广 义的伪造是  指伪 造 、 变造 文书与制作 虚假文 书的行 为 , 即只是不包含最  广 义的伪 造中的行使 行为 。这 个意义上 的伪造包 括有形伪  造 与无形伪造 , 前者是 指制作不真正 的文 书, 即没有制作权 能说 ” 等形 形色色 的新 观点 , 中“ 书机能 说 ” 其 文 中的“ 明  证 机能说 ” 保 证机能说 ” 和“ 日趋有力 】 。   笔者主张 “ 证据 机能说 ” 这里 的 “ , 证据机 能说 ” 包括 两  个方 面的含义 , 一是指金融机构 经营许 可证 、 准文件 的固  批 定机 能 , 中国人 民银行颁发金 融机构经 营许可证 、 将 批准文  件 的意 旨加 以固定化 ,将 有关 内容通过证 件和文件 等 书面  方式 加以 固定 ; 二是指金融 机构 经 营许 可证 、 准文件 的证  批 明机 能 , 由于得 到中国人 民银行 的批 准和认 可 , 完全可 以信 赖该 金融机构 的金融信誉 和从事金 融业务 的能力 ,有 了这  种信 用之后 , 利于建立正 常的金融秩 序 , 有 稳定 社会经济 生  活。 尤其 在商事活 动 日益发 达的当今社会 , 金融 机构经 营许 可证 和批准文件 的证 件性更 为突 出。 之所 以设 立本罪 , 因  是为伪造和变造 行为侵 害了上述金 融机构 经营许 可证 、批 准  文件 等对象 的证 据力 , 因而才妨碍有 关部 门行使 管理权 , 从  而 侵犯其公 共信用 ,归根到底 还在于 因为影响 了其证据 力  而影 响到公共信 用。   采取该说 , 既能说 明处 罚无形伪 造的根据 , 又能解释 伪 造客观上并 不存在 的金融机构 经营许 可证 、批 准文件之犯  罪性。按照 “ 据机能说 ” 无论 是有形 伪造制作 出的文书 , 证 ,   还 是无形伪 造制作 出的文 书 ,只要侵犯 了金融机 构经 营许  可证 、 准文件 的证据 价值均 可视 为犯罪 ; 批 另外 , 伪造客 观  上不存在 的金 融机构经 营许可证 、 准文件 , 批 即使其本身 不  存在 , 即文 书的名义人 是虚假 的 , 这种虚假 文书如果在 实  但 践 中具有使 人误认为 是真正 的金融机构 经营许 可证 、批 准  文件 ,存在 误 以为该 证件 和文件具有证 明行为人 从事金 融  业务资格 的危险 , 则可 按照本罪处 理 。对此 , 以上各说无 法  给予合理解 释 。如按 照上述 “ 公共信 用说 ” 之保 护文 书形 式  真实性 的理 论 ,由于客观上 不存在伪 造的金融 机构经 营许  可证 、 准文件 , 批 并没有损 坏任何真 实公 文的公共 信用 , 即  没有侵犯任 何文 书的形式 上 的真实 性 , 以不成立犯 罪。 所  二 、 为 方 式  行本罪 的行为方式 包括伪 造和变造 两种形式 。 通说认 为 ,   所谓 伪造是 指仿 照真 实 的金 融机 构经 营许 可证 、 准文 件  批 的形状 、 特征 、 彩、 式 , 色 样 非法制造 出假 的金融 机构经 营许  可证 、 批准文 件的行为 ; 所谓 变造是指 在真实金 融机构经 营 限的人制 作他人名义 的文 书 ; 后者是 指制作虚假 文书 , 即具  有 制作权 限的人 , 作内容违反 真实的文 书。 中的有形伪  制 其 造 也包括 了有 形变造 , 无形伪 造包括 了无形 变造 。 狭义的伪  造是仅指广 义伪造 中的有形伪 造 ,即没有制作 权限的人 伪  造 或者变造他 人名义 的文 书的行 为。 最狭 义的伪造 , 则是 指  不包括变造 的有形伪造行 为“ 。在 法 国, “ 伪造概念 , 一般认  为除 了指 冒用 制作 名义 进 行 的伪 造文 书这种 有 形伪 造 之  外, 也包 括制作权人 伪造文 书内容的真实性 的无形伪造 ,   因 而法 国刑法 中的伪造 文书是 指对证 明具 有权利 或法律效 果  的事实未 按照法律规 定的方 法 ,以损 害他人为 目的而对文  书真实性进 行改变 的行 为“  。德国理论则将 有形伪造 和无  形伪造作 了分类 ,通常认 为只有在法 国所言 的有 形伪 造才  是本来 的伪造文 书 ,把无 形伪造的情 形称 为虚伪文 书的制  作“ 。日 刑法理论 与德 国大体上 一致 。 日 ,   本 在 本 伪造一 般  是指最狭 义的伪造 , 即仅将伪 造理解为有 形伪造 。 国刑 法  我 中的有关 条文所 规定 的伪 造行为有 伪造 、变 造和擅 自 造  制 等行为方式 , 各条 文 中的伪造 含义并不完全 一致 。 本罪 中的  “ 伪造 ” 由于与 “ 变造 ” 并列 , 显然并不包括 变造在 内 , 本罪 中  的伪造采 取 了上述含 义的 “ 狭义说 ” ,即包 括有形伪造 和无  形伪造 两种形式 ,前者是 指制作不 真正 的金融 机构经 营许  可证 、 准文件 , 批 即没有制作权 限的人制作 他人名义 的金 融  机构经 营许可证 、 准文件 ; 批 后者是指制作 虚假金融机构 经  营许可证 、 批准 文件 , 即具有制作 权限的人 , 制作 内容违 反  真实 的金 融机构经营许 可证 、 批准 文件 。之所 以这样理解 ,   出于 以下 原因的考虑 : 其一 , 立法规定 来看 , 法第 14 从 刑 7  条第 2款 并未就犯 罪主体 作特别规 定 。这 意味着既 可以是  没有制 作权限者 实施 伪造行 为 ,也 可 以是有 制作权 限者实  施 上述行 为 , 自然所制作 出的经 营许可证和批 准文件 可能  是有形伪 造制作 出的.文 书 ,也可能 是无形伪 造制作 出的文  书, 否认 无形伪造 的刑事违法性 缺乏规范 基础 。其二 , 保  从 护法益来 看 , 如上所 述 , 罪侵 犯的客 体是经营许可证 或批  本 准文件 的社会信用 和证据力 。无形 伪造行 为和有形伪造 行  为一样 ,均侵犯 了其 证据 机能和社会 信用 ,所制作 出的证 维普资讯 http://www.cqvip.com◆伪 造 、 变造 金 融 机 构 经 营许 可 证 、 准文 件 罪 初 探  批件 、 件与有形伪造 制作 出的证 件 、 文 文件都 是虚假 的。就有  关文 书的合法制 作人而 言 ,既然 中国人 民银行 授权 其对文  书行使管理 权 ,乃期待其正 常行使 ,而不许 可其 越权行使 ,   更不允许其 利用 职权 制造虚假 的文书 。 其三 , 从实践 处理 来  看 , 然无形伪造行 为在实践 中不及有形 伪造行为 多发 , 虽 但  这 只是 事实问题 , 不是法律 问题 。 如果对无 形伪造行 为不处  罚, 无异枉纵犯 罪。 其四 , 社会后果来 看 , 从 无形伪造行 为不 范 围的需要 。 刑事 立法 以保 护法益为 目的 , 如果刑法 的处 罚  范 围过于宽泛 , 则会使 较多人 的利益受到 剥夺 。 对本罪作 上 仅侵犯 经营许可证 、 批准文件 的社会信用 和证据性 , 而且具  有更 大的欺骗性 ,其 主观 恶性和社会 危害性 均不轻 于有形  伪造 , 对之不进 行处罚显然 有悖 情理 。   至 于伪造 与 变造 的区别 应 在 于是 否 改变 了经 营许 可  证 、 准文件 的本质 内容 , 批 如果 改变的是本 质 内容则属 于伪  造行为 ; 反之改变 的是非本质 内容则属于变造 行为 , 而不应  简单将 “ 变造” 表述为 “ 在真 实金 融机构经 营许可证 、 准文  批 件 的基 础上加 以改造 , 从而改变其原 本 内容 的行 为” 。变造  在 于真实文书经更 改后 , “ 明资格 ” “ 书品质” 不  其 证 与 文 并 因之完 全消失 , 如果完 全消失则属 于伪 造 [] 10对此我 国学  4 界也有 观点予 以认 同 , 认为变造 是对真正 的经营许可证 、 批  准文件进行 加工 , 如更改经 营范 围等 “ 而没有笼统 地表述   , 为对 原本 内容 的改变 。那 么如何 理解 这 里的 “ 质 内容 ” 本   呢? 这种理解 与上文对本 罪犯罪 客体 的理解有 密切关 系 , 按  照上文 对证据机能说 的分析 , 们知道 , 更的 内容 是否 属  我 变 于本质 部分 , 关键看变 更后 的经 营许可证 、 准文件 是否 依  批 然具有 原本所具 备的证据 功能。变更后 仍然具 有原本 的证  据 功能 ,则可推 定为 只变 更 了文 书的非本质部 分 ,属 于变  造; 反之 , 推定为伪造 。如上将经 营许 可证上 的“ 改为  可 甲” “ , 乙” 已完 全改变 了该 经营许 可证 的业务 主体 , 不能再起 着  证 明甲具备经 营许可条件 的作用 , 得该经 营许可证 的信  使 用丧失殆 尽 , 为人的更改行 为属于伪造 而非变造 。 行 又如 根  据‘ 金融机 构管理规定 》 2 “ 第 2条 金融机构 自领取许可证 之 日起 9 o天 内必 须开业 。逾期未 开业者 , 原批 准文件 自动失 述 主观 目的的限制解 释 ,有利 于将那些 不值得 刑罚规制 的  行为 排除出刑 罚圈 , 实现刑法 的谦抑功能 。 比如行为人 主观  上 出于鉴赏 、 收藏 、 学科研之需 要或为 了显示 自己的临摹  教 能力 或某种技艺 而进行 的伪造 、 变造 便不应入 罪 , 这说 明仅  从罪 过 内容 和行为 性质 还不 能认 定该行 为 是否构 成犯 罪 ,   还应 将本罪 的主观方 面作 主观 目的的限定 ,以避免刑事 责  任范 围的扩大 。 是基于维护 金融机构 经营许可 证 、 准文  二 批 件 的信用性 和证 据性 的宗 旨。只有 当伪造金 融机构经 营许  可证 、批准文 件的行 为侵犯 到其证据 机能 时才 有必要将 其  入罪 , 生活实践 中出于鉴 赏 、 收藏 或显示 自己的临摹能力 或  某种技艺 而进行 的伪造 , 由于不具备 行使 的 目的 , 客观上便  不 可能对其社会 信用 和证据功 能形成妨 碍 ,所 以便不应 入  罪 。为了免去理论 上 的争议 , 以后立 法修订 时 , 完全可 以对  本罪作 出“ 以行使为 目的” 的明确 限定 。  参考 文献 :   【 】马 克昌 .刑 法学 【 l M】.北京 :高等教 育 出版社 ,  2 o 2 7  0 3. 5 .【】 2 王作 富 .中国刑 法的修改 与补充 【 .北 京:中国  M】 检察 出版社 ,9 7 1 0 19.2 .   【 】陈泽 宪 .新刑法单位 犯罪 的认 定与 处理 【 3 M】.北  京: 中国检 察 出版社 ,9 7 2 8 19 . 5 .  【 】 高峰 . 融犯 罪论 【 .郑 州: 南大学 出版社 , 4叶 金 M】 河  l 9 1 7  9 9. 4 .【 】 明儒 .伪 造、 5黄 变造犯 罪的定 罪与量刑 【 .北京 : M】  人 民 法 院 出版 社 ,0 2 3 2  20 .1.【】 6 张明楷 .法益初论 【 .北京 : M】 中国政 法 大学 出版 社 。 0 0 2 5  2 o.2 .【 】 日) 7 ( 川端博 .文 书伪造 罪的理论 【 .日本 : M】 立花 书房 ,9 8 2 1 9 .4页 以 下 .  效 。 因而如果行 为人因故在 9 天之 内未开业 , 了对外 正  ” 0 为 常营业 , 修改许 可证 上的批准 日期的行 为也 属于伪造 ,   便 因 为此时金 融机构 已丧 失 了经 营金融业务 的许 可 ,其从事 金  融业务 属于违法 ,因而再行更 改有效期 限 的行 为属于对 文  书本质 内容 的修改 。  三 、 观 目的  主【】 8 马克 昌 .经济犯 罪新论 【 .武汉 : M】 武汉大 学出版 社 。 9 8 2 7—2 8  l9 . 5 5.【】 9 张军 . 坏金 融管理秩 序 罪 【 .北京 : 破 M】 中国人 民 公安 大学 出版社 ,9 9 1 2 19 .6.   【0 薛瑞辟 . 融犯 罪研 究【 .北 京 : 国政法 大学  l】 金 M】 中出版 社 。0 0 4 . 2 0 . 9 本 罪的主观方 面是故 意 ,行为人 明知其行 为为法律 所  禁止 ,明知其行为 性质是伪造 、 本罪金 融机构经 营许 可证 、   批准文件 的行为仍然 予 以实施 。对于本 罪的主 观方 面 出于  故意 , 理论 上并没有 分歧 , 但在故 意之 外行为人 是否还必 须  具有特定 的 目的则存 在争 鸣 ,通说主 张本 罪 的成 立并不 要 【 1 ( 大冢仁 . 法概说 ( l 】 日) 刑 各论 ) M】 【 .日本 : 斐  有阁 ,9 6 6 1 9 . 8—6 . 9 【2 ( 岛田未 .法国刑 法 中的伪造 文 书罪【】   1 】 日)   J.日 本法 学研 究 . 8卷 第 3号 :7 ) 6 (2 .   【3 ( 大 冢仁 , .冯 军 , .刑 法概 说( 1 】 日) 著 译 各论) M】 【 .   北京 : 中国人 民大学 出版社 ,0 3 4 2—4 3  2 0 .2 2.【4 1 】林 山田. 伪造 或 变造 文 书 罪之研 究 【 . 墩铭 . A】 蔡   刑法分 则论文选辑 ( )【 .中国台湾:五 南图书 出版公  上 C】司 ,9 4 2 5  18.4.求具备特定 的主 观 目的和动机 ;另一种 观点则强 调指 出本  罪的成立 一般要求行 为人 主观 上有行使金 融机构经 营许 可 证 、 准文件 的 目的  。 批 】   笔者认 为 , 虽然本 罪未明确规定 犯罪 的主观 目的 , 但将 其主观 内涵作 主观 目的的限定 , 并不 违背立法 意图 , 从完善  本罪理论之角度来 看 , 有必 要将本罪 的主观方 面限定为 “ 具  有行使 的 目的” 。主要理 由有两 点 : 是出于 限定刑罚处罚  一【5 l 】张明楷 .刑 法学 ( 下)【 M】.北京 :法律 出版社 ,  19 . 3 . 9 7 6 1 【 任编辑 : 责 李小玉 】

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