工伤认定，从“上班途中”说起
作者：
人力资源 2015年05期
嘉宾：汤晓峰 上海市闵行区劳动人事仲裁院二庭庭长
胡一舟 上海市闵行区人力资源和社会保障局法制办主任
徐佳赟 圣戈班磨料磨具中国有限公司HRM
施佳蕾 圣戈班磨料磨具中国有限公司HRBP
魏浩征 劳达管理咨询公司创始人
【案例分享】
2013年5月14日，宗某在上班途中绕道农贸市场买菜，途中与货车发生交通事故，经抢救无效死亡。交警认定，事故双方负有同等责任。宗某丈夫周某认为，发生交通事故时，宗某是在前往单位上班的合理时间内，发生事故完全属于“上班途中”，遂向当地人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）提出工伤认定申请。人社局认定，涉案农贸市场距离宗某住所较远，不是宗某上班途中顺便为解决基本生活需求必须要去的农贸市场，因此不予认定为工伤。周某不服诉至法院。法院认为，宗某住所至单位沿途有多个农贸摊点，单位周边也有农贸市场，但宗某却舍近求远选择到与单位不同方向的农贸市场买菜，不在上班的合理路径之内，故判决维持人力资源和社会保障局的认定。周某不服提起上诉，二审维持原判。
施佳蕾：我先简单谈谈我的看法，对于如何认定上班的路线我始终存在一些困惑。比如，某员工在正常情况下每天经中环上下班，但某日因堵车导致绕行外环，如果员工此时发生意外，是否可以将绕行路线视为“合理路线”呢？如果员工要求享受工伤待遇，公司该如何处理？法院会如何调查和判定？另外，实践中经常碰到一些情况，员工在请事假、病假，甚至是在休年假期间外出发生意外事故，若公司有员工请假的书面证据，此时员工的情形是否同样属于工伤？
魏浩征：就目前来说，法律并不能就“合理路线”给出明确的界定，所以我认为工伤认定部门在认定“合理路线”的问题上具有较大的自由裁量空间。对于那些驾车上班的员工，比如走中环或外环等线路时，工伤认定部门一定会涉及对交通堵塞等因素的考量。前不久最高人民法院颁布了《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”），它对上下班途中的解释，实际上是进行了扩大解释，不仅仅指往返于工作地和住所地，还包括往返于工作地与配偶、父母、子女居住地等。《规定》发布后，相关新闻发言人在一次发布会上表示，上下班途中接孩子、买菜等都属于合理范畴。总体上，高院的思路是从扩大对劳动者保护的角度出发的。
本案例中，宗某之所以没有被认定为工伤，我觉得是从多个角度考虑的：首先，一般而言，下班途中买菜是比较合理的，而案例中员工则是在上班途中买菜，显然不合乎常理；其次，工作地与员工居住地之间有很多农贸市场，而员工实际选择的并非最便利的农贸市场。所以即便对上下班途中进行了扩大解释，但仍有限定。另外，《规定》再次强调了“合理性”。何谓合理性？一般言之有理、符合常理的均可，这是我对“合理路线”的理解。像员工驾车上下班，因交通原因绕一点路一般被认定为合理路线的可能性是较大的。
对于上下班途中的工伤，除了发生交通事故外，员工还不应当承担主要责任。所以，实际发生交通事故时，需视情况而定。若员工本人承担主要责任的（一般为一半责任以上），不属于工伤；若不承担主要责任的，则会被认定为工伤。
徐佳赟：本案例涉及的两个要点就是“合理路线”和“工作时间”。对于“合理路线”，近期的司法解释更多地强调了“合理性”。在我看来，司法解释将“合理性”模糊化了。对于“合理性”的界定本就模棱两可：角度不同，看法不一。虽然刚刚提到说往返于配偶、父母、子女居住地等，甚至将（下班途中的）接孩子、买菜都纳入合理路线的范畴，但对合理路线的认定还是有些模糊，目前也只能具体案件具体分析。就这个案例而言，如果员工去的菜场不是逆反方向的，而是顺着上班的方向，是否会被改判呢？
魏浩征：如果路径是顺同方向，且为下班途中的话，那么在工伤认定上基本不会有太大异议。
徐佳赟：我还想咨询一下“工作时间”的问题。假设员工从事的岗位适用弹性工时制度，例如销售员等长期在外从事销售业务的，他们的工作时间本来就是弹性、不定时的，如果这类员工在与客户见完面后驾车回家发生事故，能否被认定为工伤？
汤晓峰：我觉得首先看其是否属于回家路上，如果员工与用人单位对此存在分歧，还需要用人单位进行举证。《工伤保险条例》和《上海市工伤保险实施办法》都有这样的规定：如果个人认为是工伤，用人单位不认为是工伤，则需要由用人单位来举证。即用人单位要证明员工不是为本单位工作期间发生的交通事故，但对于用人单位而言，这种情况是很难举证的。
胡一舟：我们今年碰到一个案件，从复议到二审，最后该案件以调解结案。该案中的大致情况是这样的：一家物流公司承担了一个有关仓储的业务，物流公司的一名员工是仓库管理员，该员工下午开完会后四点左右外出陪客户吃饭，结束后继续回来工作。因其忘带钥匙，宿舍与办公场所又在同一幢楼，就在从一楼宿舍翻越到二楼办公室的过程中摔了一跤。事发时早已经过了正常的下班时间，但因其是仓库的负责人，从调查取证的情况来看，基本上都认可该当事人存在加班加点的情况，该员工的劳动合同上也注明为不定时工作制。在这种情况下，因为用人单位始终没办法提供证据排除其工作因素，最终认定为工伤，而且把工伤的'责任认定在用人单位这边。
施佳蕾：我碰到过一个实际问题，也想请教一下。我公司于2013年12月2日解除了一名员工的劳动合同，该员工当月的社保正常缴纳，2014年1月份开始公司不再缴纳。但员工正处在工伤认定过程中，如该员工在2月份被认定为工伤，3月份进行鉴定，并鉴定为有伤残等级，需要工伤保险基金支付相关待遇，该员工的社保是否需要一直缴纳，直至工伤鉴定结果出来以后呢？
胡一舟：只要受伤当月正常缴纳的，赔付上应该没有问题。
施佳蕾：我也曾经咨询过类似问题，得到的答复是想要享受工伤保险待遇，社保则要一直缴纳。未持续缴纳的，比如员工劳动关系12月2日解除，社保也缴纳到同年12月份，而该员工的伤残等级鉴定是在次年3月份、4月份出来，员工去申请工伤保险待遇时，由于缴纳记录出现中断，工伤保险是不予理赔的。
汤晓峰：的确存在这种情况，发生工伤当月时缴纳社保，在鉴定结果当月没有缴纳社保，因为该员工的劳动关系已经在鉴定前解除，而工伤理赔中涉及的是就业补助金，医疗补助金是在鉴定结果出来当月还在继续缴纳的才能获得。
施佳蕾：还有一个问题，就是员工故意拖延不配合工伤鉴定，员工一般会借故推拖，直至12个月期满，而公司也不可能强制安排员工接受工伤鉴定。这种情形公司该如何操作？
胡一舟：我们都是根据其提供的病历，和病历单上医生建议的休假天数，统一起来判断。一般不会根据员工拖延的时间来确定。
魏浩征：按照上海市的相关规定，如果用人单位能证明员工拒绝接受伤残鉴定，是可以不给予员工工伤待遇的，后期也不会作为停工留薪期来处理。如果其请病假，只发放病假工资即可，无需支付全额工资。
汤晓峰：针对这种情形，目前在上海的确没有明文规定如何操作，但并不是说一定要满12个月才能进行鉴定。一般情况，会酌情或者根据医疗机构所出具的证明来确定治疗期的长短。所以实际操作中，根据医疗机构出具的相关病历单来判断为佳。
魏浩征：我们可以采取这样的方法，不知道仲裁司法实践中是否认可？基于合理性，公司指定几家医院，员工可以任意选择其中一家。如果员工都不去，公司就不给员工批病假；员工仍不上班的，公司按旷工处理。这种情况下，一旦发生纠纷，公司会有什么风险？
汤晓峰：这个问题需要个案分析。就目前的一些司法判例来看，如果只指定一家医院，很难获得支持；如果指定三四家，从道理上讲其实也是存在问题的。所以这种操作方式并不可取。
针对本案例，我再谈一下我的观点。在目前国家人力资源和社会保障部及上海市颁布的关于工伤的一系列文件中，对于如何界定上下班途中的“合理时间”、“合理路线”、“合理去向”一直存在分歧，从2004年《工伤管理条例》实施后也一直存在争议。关于这一点，如果双方对上班的路线发生争议，工伤鉴定部门会委派专人按当天的路线重新走一遍，以此作为证据材料，这样的一个调查材料会负载许多层面。在这方面，不太合理的路线基本上能够被排除在外。其实这种合理的目的是有一个演绎的过程，现在我们看到的下班途中去买菜属于合理范畴，之前我们也曾遇到过进行其他消费或者娱乐等的，这种情形是否会算入到上下班途中、是否受到保护呢？根据最近几年颁布的一些工伤条例和规定，这一块的处理是比较严格的。对于下班去娱乐、消费这种情况，一般是不被算入工伤范畴的。另外，在上下班途中交通事故这类事件中，从立法本意上讲，这一方面对员工的保护相当严格，相较之下，其他国家，包括欧美一些国家，一般是不会把交通事故列入工伤范畴的，因为实际上已经脱离了企业的工作场所、工作时间等。为什么我们国家会设置这样一个条款呢？可能是为了保护立法之初交通事故赔偿机制尚不完备的前提下员工的利益。从我们工作时间、工作场合的一个外延来看，上下班时间还是作为一个时间的外延来看待的，但在立法更加完善的发达国家来看，这条是不具备存在意义的。上下班发生交通事故，在我们国家属于工伤保护的范围。规定本身也是在逐步完善的，从一开始的不强调职工本身的责任，到现在的非本人主要责任，在认定的要求上更为严格。另外，其实在《工伤保险条例》修订过程中，一开始是将本条删除的，但后来可能考虑到多方因素，又将本条继续保留，但增加了一些限制性条件。所以，就这领域的操作上，我国的立法还是趋向于严格控制的。
本案例中，我们也看到最后并没有认定为工伤，而之前我们看到此类案件大部分都认定为工伤，若本案例是在前些年发生的，被认定为工伤的可能较大。这次将未被认定为工伤的案例公布，预示着对上下班交通事故的认定会更加趋于严格。
胡一舟：最近遇到两个比较典型的案子，值得跟大家分享一下，都是关于早退和提前下班后在途中发生交通事故的。
一个发生在上海浦东，员工提前五分钟下班回家，在路上发生了交通事故；还有一个是员工提前四十分钟左右下班去朋友家接孩子，途中发生交通事故。两种情况都是属于员工利用工作时间办自己的事情，却产生了不同的认定结果，前一个被认定为工伤，后一个则没有。我认为对于这两个案子的结果，人社局还是基于“合理时间”和“合理路线”的考量进行的。但我觉得提前五分钟和提前四十分钟，在本质上没有差异，关键还是看路线是否“合理”。提前五分钟下班的那个案例，路线可能更加合理，虽然早退五分钟，但是主要目的是为了回家，属于下班途中。但第二个案例明显偏离了下班途中，而且是去朋友家接孩子，并不是一个日常的必经程序，只是偶尔才会发生的小概率事件。这其实就是大概率事件和小概率事件的差异和区别。
【小结】对于工伤，特别是上下班途中的工伤，用人单位都需合规处理，谨慎对待。作为用人单位，应采取多种措施防止或降低因发生工伤可能给公司带来的风险。一般而言，除及时缴纳工伤保险外，用人单位还可以通过购买雇主责任险等方式转嫁相应的风险成本。另外，如果员工不幸发生意外事故，用人单位应及时申请工伤认定，避免因延迟申请导致的不必要损失。
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