论民事保全程序中担保存在的问题

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论民事保全程序中担保存在的问题

作者：李茜

来源：《法制博览》2013年第10期

作者简介：李茜（1988-），女，湖北洪湖人，西北政法大学民商法学院2012级民诉专业硕士研究生。

【摘要】民事保全制度是保障权利人进行民事诉讼并且保障诉讼结果能够实现的一种制度。义务人可能非法隐匿或者处分其责任财产，或者责任财产因腐烂变质而减少或丧失价值，这可能导致在强制执行时权利人权利的无法实现，而使诉讼结果落空。

【关键词】民事保全；担保；解除担保

一、民事保全制度概述

民事保全制度是在诉讼前或者法院判决生效之前、法院强制执行之前，为保障权利人的权利顺利实现，避免诉讼结果落空而特设的制度。民事保全程序是按照一定的顺序、程式和步骤做出民事保全裁定，并予以执行，这些程序和环节涵盖了当事人申请、法院裁决、当事人申请复议、法院执行保全裁定等阶段。二、我国民事保全制度中提供担保存在的问题

笔者粗浅的就民事保全制度中担保的问题进行研讨。民事保全的担保，是指在民事保全程序中，基于为了实现权利人的民事请求权或者因权利人保全请求不当而产生的对方索赔权，而由申请方向法院作出的一种保障承诺。一般认为，提供担保有以下作用：1.防止滥用民事保全程序；2.弥补被申请人可能的损失；3.减轻法院的负荷—审查责任和释明责任。因此，担保的重要性是显而易见的。

但我国《民事诉讼法》中关于担保的设置、担保的解除等规定还存在一些问题： D（一）申请人提供担保的，法院对其提出的证据审查和胜诉可能性不够重视

对申请人是否需要提交证据，法律没有明确予以规定。民事保全虽然是一种应急性的临时救济制度，但法官在作出民事保全裁定前，应当审查相关的证据材料。如果经过审查，发现申请人存在败诉可能性并且没有胜诉的可能，就应当作出驳回裁定，而不问申请人是否提供了担保，如此规定可以有效防止申请人权利的滥用，并且阻止其企图用利用保全申请达到个人目的。

（二）担保的设置不合理

根据《民事诉讼法》的规定，申请人申请诉前保全必须提供担保，无论是在诉前保全还是诉讼中保全。那么是否所有的民事保全，都存在责令申请人提供担保的必要性呢？例如有的案

件当事人之间的权利义务关系比较明确，事实比较清楚，申请人申请保全措施发生错误的可能性小，有的申请人很有经济实力，或者资信情况良好，及时申请保全错误，也有足够的资金赔偿被申请人因此所遭受的损失，又或者申请人的经济情况很差，没有能力提供担保的财产，那么再责令申请人提供担保就失去了意义。

（三）解除保全担保规定的'不合理

2012年修改后的《民事诉讼法》规定“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全。”立法采用了根据案件类型来确定被申请人提供担保时人民法院是否应当解除保全。笔者认为，在财产纠纷案件中，既可能存在财产保全也可能存在行为保全，对于行为保全显然不能因为被申请人提供担保而撤销保全裁定，行为保全的目的在于避免不可挽回的损害或者为防止强暴情势的发生，这些均不能用简单的金钱赔偿方式予以解决。即便是财产保全，在某些情况下也不能因为被申请人提供担保而撤销保全裁定。例如，特定物的给付之诉。因此，对于这一点还应进一步予以完善，对被申请人提出的解除申请，应当按保全措施的对象进行区分，适用不同的标准予以审查。

三、我国民事保全制度中担保程序的完善

（一）改善民事保全的担保设置

笔者认为，现阶段我国的民事保全应当以申请人提供担保为原则，以特殊的法定情形为例外构建担保的标准。

首先，申请人提供担保作为形式要件能使法院通过形式审查直观地从整体上把握保全申请的可信度，有助于心证的初步形成，可以保证案件的紧急性和程序的迅速性。在保全案件中提供担保，不仅能够满足经济补偿和实体释明，还能防止程序的滥用，保障程序适用和运行的自律，可以更好地平衡当事人之间的程序利益，这也正是保全程序公正性的价值内涵所在。其次，申请人提供的担保不是保全裁判的充分条件，而属于形式要件，最后保全裁判是否作出支持保全请求取决于实质要件的审查。当然，根据保全措施的不同性质目的，可以将形式要件与实质要件协调统一，以体现保全程序简易和迅速的特征。

再者，对于那些无力提供或在短期内不能提供足够担保的申请人来说，对其采用一律要求提供担保的做法将导致新的不公平。因此，有原则就有例外，为了避免法院滥用自由裁量的权利，可由法律规定集中免除申请人提供担保义务的例外情形。笔者主张，民事保全原则上应当提供担保，在例外情形下对他们的担保义务也可以免除，但这须由申请人提出免除担保申请并负责“举证责任”。在参考国外司法判例的基础上可以考虑一下几个方面的例外因素：（1）申请人生活困难；（2）公害案件或者涉及公共利益的；（3）其他由法院根据保全必要性审查而决定免除担保义务的情形。

（二）关于被申请人提供担保是保全解除

在行为保全中，对很多作为与不作为的限制所产生的事实和法律效果并非事后金钱可以弥补的，而在物的交付请求保全中，某些特定物具有不可代替的特殊意义，若灭失、毁损后非金钱所能补偿。因此，对于金钱请求权之外的保全裁定，原则上不因被申请人提供担保而撤销。但同时，法律也应赋予申请人同意撤销的权利。一方面尊

论民事保全程序中担保存在的问题重双方合意的客观可能性，另一方面避免保全法律规范过于刚性，缓和双方利益冲突。

民事保全是民事诉讼中非常重要的制度，事关程序公正和对当事人的权利保护。保全事件的紧急性要求保全程序简便、快捷，但程序的公正性和对双方当事人利益的保护同样不容忽视。

参考文献：

[1]常怡主编.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

[2]汤维建主编.外国民事诉讼法学研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[3]黄文艺.比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善[J].比较法研究，2012（5）.

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