假定因果关系与合义务的择一举动探讨优秀论文
一、问题的提出
假定因果关系是指，虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生相同的结果。在最为典型的“死刑执行案”中，采用假定因果关系的分析范式，会认为本案中的假定结果( 被执行死刑) 与现实结果( 被枪杀) 相比，并不具有重要性，从而不切断该行为( 枪杀)和结果( 犯人死亡) 之间的因果关系。合义务的择一举动是指，虽然行为人实施违法行为造成某种结果，但即使其遵守法律也不能避免该结果的发生。例如，在德国著名的判例“吊车案”当中，根据“条件公式”，即使没有义务的违反，也会有结果的发生。正如山口厚教授所指出的，肯定了危害结果的客观存在不等于肯定其可罚性，因为在欠缺结果避免可能性的情况下，处罚类似行为不会收到抑制法益侵害结果发生的成效，就谈不上处罚的正当化。因此，在传统理论的框架之下，合义务的择一举动往往切断了因果关系的成立。如果将假定因果关系与合义务的择一举动并列看待的话，在很多案件中将会产生困惑。也就是说，针对以上两个概念区分的探讨可能直接影响到个案的判决结果。
例如，患者因为身体不适去医院就诊，医院诊断其为脂肪肝，并进行了相关治疗。患者后经其他医院诊断为肝癌晚期，不久后死亡。本例中，由于肝癌晚期是不治之症，死亡似乎是不可回避的必然结果。在这种情况下，到底应当认为患者因为肝癌死亡的结果是假定结果，从而适用假定因果关系理论，肯定行为与结果之间的因果关系，认为医生对死亡结果负责; 抑或承认结果的不可避免，从而适用合义务的择一举动，否定因果关系的成立，认为医生不对死亡结果负责呢? 答案并非不言自明、不争已明的。由此可见，假定因果关系与合义务的择一举动并非两个相互平行的子原则，在很多情况下存在交叉和缠混，如何在个案中正确适用这两个规则，将结果正确地归属给行为人，是十分值得探讨的话题。
二、两个原则都是围绕“两个结果”展开的
( 一) 假定结果与现实结果
一枚硬币有正反两面，但在同一时空中不可能同时看到一枚硬币的正反两面。同样的道理，无论具有多少种预想的可能性，现实中发生的结果有且只有一个，而假定因果关系与合义务的择一举动所做的探讨都是围绕现实结果与假定结果展开的。例如，在“死刑执行案”中，罪犯被枪杀就是现实发生且唯一的危害结果，而罪犯被执行死刑就是假定的结果。而在“吊车案”中，被害人被轧死既是现实发生的结果，也是假定结果。
( 二) 对实害结果的表达方式直接影响对因果关系的判断
如此看来，区分假定因果关系与合义务的择一举动的关键似乎就在于现实发生的结果与假想结果是否一致。然而，这样的结论并不正确。这是因为，实害结果的定位在归责中是一个至关重要的问题。正如劳东燕教授指出的，在对条件公式“无P则无Q”的运用中，对P 与Q 的选择与界定，深受规范评价的影响。例如，在两个行为人同时射中被害人的心脏导致被害人死亡的情况下，若将危害结果评价为“被害人死亡”，则会导致否定单个行为人与被害人死亡之间的关系; 相反，倘若将实害结果锁定为“被害人中两枪死亡”，则可以肯定每个行为人行为与被害人死亡之间的因果关系。由此可见，如果说“死亡”是一个抽象结果的话，“中两枪死亡”则是一个更为具体的结果，对实害结果的表述方式将直接影响对因果关系的判断。
三、应对“两个结果”问题的学说诸相
如上文所述，在存在现实结果与假定结果这样“两个结果”的场合，假定因果关系理论与合义务的择一举动理论之间的界限并不清晰。其实，无论是根据何种理论，其目的无异于是解决归责的问题。也就是说，在具体结果无论如何都无法避免的场合，是否要归责于违反义务的行为人，是整套制度试图解决的核心命题。在这个问题上，存在各种学说争鸣。
( 一) 以作为与不作为区分
野村稔教授指出， “死刑执行案”是作为，“吊车案”系不作为，这是二者在处理结果上有所不同的根本原因。在“吊车案”的场合下，保护法益主体，法律要求行为人做出为了除去危险必要的'身体动作。根据野村稔教授的意思，在结果无法避免的场合，行为人是作为还是不作为对归责与否具有极为重大的影响。如果行为人以作为的方式违反了规范，那么即使结果无法避免，也应当归责于行为人，“死刑执行案”就是一例; 相反，如果行为人以不作为的方式没有履行规范所赋予的义务，那么，如果结果无法避免，就阻断因果关系， “吊车案”就是很好的注脚。但是，该观点在立论的根基上就发生了偏差，因为将“吊车案”中行为人的行为界定为不作为，是存在疑问的。其实，作为与不作为之间本身就不具有十分明确的界限。在这点上，何庆仁教授指出，杀人与违反“不得杀人”的义务完全就是一个硬币的正反两面，因此命令规范与禁止规范是两个矛盾的概念。山口厚教授也指出: “将作为与不作为相互排他性地区分绝无可能。例如，将油门当刹车误踩的情形下，既违反了‘不踩油门’的禁止性规定，又违反了‘要踩刹车’的命令性规定。因此，在检讨是否成立作为之后再来将不作为的成立与否作为问题，就足够了”。
由此可见，试图将作为与不作为泾渭分明地进行区分的做法只能以失败告终。诚如何庆仁教授所指出的，命令规范与禁止规范可以相互转化，对规范的违反也完全可以理解为对义务的不履行。因此，“吊车案”当中的行为人到底是以作为抑或不作为的方式触犯了规范，并非一个不证自明的问题。一方面，行为人没有实施除去危险的身体动作; 另一方面，行为人也触犯了要求保持适当安全距离的命令规范。因此，从作为与不作为的角度决定对不具有结果回避可能性的行为进行归责在前提上就存在障碍，如果作为与不作为的性质本身就难以区隔，那么以此为基础的论点就难以证立。
( 二) 以故意与过失区分
如果将“合义务的择一举动”中的义务理解为注意义务的话，似乎可以通过罪过形态的判定将假定因果关系与合义务的择一举动区隔开来。也就是说，在“执行死刑案”中，行为人以故意的方式造成了现实结果，即使没有该行为，结果还是会不可避免地发生。据此，仍然可以对行为人进行归责。而在“吊车案”中，行为人以过失的方式造成了结果的发生，如果结果是即使履行义务也无可避免的，就否定对行为人的归责。以罪过形态确定归责与否的观点确实可以较为清晰地对二者做出区分，但是这样处理的依据依然存疑。一方面，自客观归责理论存在以来，将构成要件的判断重心与判断起点从主观部分转移到客观部分，已经是大势所趋。在此背景下，将主观罪过作为判断因果关系是否成立的基点与试金石，不得不说存在疑问; 另一方面，在所有过失的、结果不可避免的场合都排除归责并不合适。
例如，在医生为罹患绝症的被害人做手术，因为重大过失导致被害人死亡的情况下，如果认为被害人最终都会死亡，因此排除归责，这样的结论并不合理。实际上，因果关系与主观罪过本身是两个不同层次的问题，尽管在英美法系，预见说以行为人主观标准确定因果关系。例如，如果被告人D 被控犯有轻率伤害罪，其轻率行为所引起的伤害结果一定是被告人能够预见( foresee) 的，就可以肯定因果关系的成立。但是，大陆法系的归责理论，尤其在客观归责理论以后，因果关系判断中的主观色彩已经越来越淡。因此，以主观罪过的不同区分归责的观点不仅需要更多的论据支持，而且在结论的合理性上也需要进一步厘清和审酌。
由此可见，传统观点对于两大原则的界定是存在问题的。在具体结果无法避免的场合，是否归责于违反义务的行为人? 对于这个问题，以上学说的改造都存在各种各样的缺陷。实际上，以上观点都是为了在因果关系层面就将一部分违反义务的行为从刑法的关注中剔除出去，在具体结果无论如何都无法避免的场合排除对行为人的归责。合义务的择一举动这一概念的创设也旨在于此。事实上，即使在客观上承认行为人的不法，并将结果归责于行为人，也不意味着行为人要为损害结果承担责任，因为主观层面预见可能性的判断同样是必要的。因此，一方面为了规避以上学说的困局，另一方面也为找到一条更合理的解释进路，笔者主张在广泛承认因果关系的同时通过预见可能性的判定出罪。
( 一) 解释进路一: 结果的具体化
构成要件中的结果并非一个抽象、笼统的结果，而是具象和特定的。这一点不仅要在假定因果关系理论中加以贯彻，而且要在合法则的择一举动中加以落实。其实，即使结果无论如何都无法避免，在具体结果的描述上也一定有所不同。在上文所举的“吊车案”中， “被害人被距离0. 75 米的吊车轧死”与“被害人被距离1. 5 米的吊车轧死”是两个不同的结果，而前者是现实所发生的结果，因为就特定时间、特定地点的死亡结果而言，行为人的行为造成了特定结果的发生。同样，如果行为人在被害人的食物中下毒，被害人食用后将在2 小时后死亡，但于1 小时后被卡车撞身亡的案例中，“被害人未服毒被撞身亡”与“被害人服毒后被撞身亡”本身系两个不同的结果，在被害人的死亡时间、地点上必然有所差异，不能认为被害人“必有一死”而否认归责。当然，以上的两个案例中均可以考虑通过预见可能性的缺失出罪。
如此看来，基于特定结果的考察往往会肯定归责。笔者认为，将结果进行“具体化”的处理与其说是进行归责的原则，不如说是一种解释进路，其目的不啻于将违反义务的行为纳入到不法层面加以调整。因此，即使抽象的结果无论如何无法避免，但具体化的结果还是有所不同的，据此运用因果关系的条件说对行为人进行归责并不存在问题。当然，单单运用“结果的具体化”原则作为解释进路存在其自身的缺陷。例如，在“桥墩案”中，如果将“被淹死”和“被桥墩撞身亡”作为两个不同的结果看待，似乎要成立一个故意杀人罪的未遂与一个过失致人死亡罪，但通说一般认为，在“桥墩案”的情况下成立一个故意杀人罪的既遂即可。由此可见，用“结果的具体化”解释归责，一般只能适用于具有现实结果与假定结果的场合，并且需要其他解释进路的补充。
( 二) 解释进路二: 风险升高理论
“吊车案”中，如果采用“风险升高”理论，就应当认为，卡车司机的行为提升了被害人死亡的风险，这一点足以使得卡车司机为被害人的死亡承担责任。“风险升高理论”是作为传统因果律的补强规则而存在的。也就是说，当刑事政策需要将责任归于离结果最近的行为人，而在单纯因果律上无法满足“条件公式”要求的情况下，考虑到结果发生风险这一抽象指标的提升，就可以对相关行为进行归责。关于风险升高理论，罗克辛教授指出: 从事后的鉴定结果来看，行为人违反注意义务逾越了容许的界限，且未能几近确定地避免风险的创设或升高，那么危害结果作为一种禁止性风险的实现就是可以归责的。在笔者看来， “风险升高理论”无非是一套解释工具，用以证立在抽象结果无法避免的情况下，为何还是要对违反义务的行为人进行归责。风险升高理论提供的答案就是: 虽然抽象结果不可避免地要发生，但行为人违反义务的行为提高了结果发生的风险，在这点上对行为人的归责应当是不存在问题的。
五、限缩: 主观预见可能性的判断
根据上文的结论，在抽象结果无论如何无法避免的场合，还是应当肯定对行为人的归责。在此意义上，无论是传统理论中的“假定因果关系”，抑或是“合义务的择一举动”，不仅在区分上极为困难，而且在问题的处理结论上并不存在本质区别，即一律肯定对行为人的归责。但是，这样过于广泛的因果关系认定必须受其他原则的钳制，否则会导致因果关系认定上的过于宽泛。因此，笔者主张通过主观预见可能性的有无最终判断行为人责任的有无。例如，在“吊车案”中，行为人只能预见在车间距离过近的场合发生危险的可能性，但前面的行为人因为喝酒而倒在车轮下，这是行为人无法预见的。再如，行为人在被害人的车内埋下炸弹，将在两小时之后爆炸，结果一小时后山洪爆发致被害人死亡。在这种情况下，行为人根本无法预见现实危害结果的发生，即使肯定对行为人的归责，也不妨碍在主观层面阻却行为人的责任。黎宏教授从预见可能性的角度出发认为，在判断“吊车案”的过程中，根据客观的因果关系理论，行为人制造了法所不容许的风险并实现了该风险，从而对因果关系持肯定态度; 但在判断驾驶员是否因为导致死亡结果而承担责任的问题上，黎宏教授认为行为人缺乏预见可能性，因而否定对其归责。笔者认为，这一结论是合理的。传统理论习惯于将客观上的归责与行为人是否承担责任混为一谈。实际上，即使肯定了因果关系的成立，也不必然得出行为人承担责任的结论。
例如，在被害人具有特殊体质的情况下，行为人导致了被害人死亡，此时，应当肯定行为人与被害人的死亡之间存在因果关系，但因为其没有预见可能性而免责。这样的判断进路不仅规避了对“介入因素”与“被害人特殊原因”的艰难厘清，更肯定了被害人对不法行为人进行正当防卫的权利。在对预见可能性的判断中，应当综合考虑社会一般人在特定情境下的认知能力，以及行为人特别的认知水平。例如，在“吊车案”中，根据“合理信赖”原则，行为人可以信赖前方的驾驶者遵守交通规则，前方驾车者醉酒驾驶导致被轧死应当是在行为人预料之外的。再如，义务违反行为造成结果的盖然性大小也是归责体系中需要考虑的重要因素。在义务违反行为“必然”会引起介入因素程度的强烈关联性，以及在一般人看来，达到“是可能的”“并不异常” “并不罕见”的程度，在处理结果上是有所区分的。
六、结语
在传统理论中，假定因果关系与合义务的择一举动是两个相互独立的原则，在适用上似乎不存在交叉。但是，事实并非如此，只要将表述方式进行一定修正，就可以发现二者都是为了解决现实结果与假定结果之间的关系问题。也就是说，在抽象结果无法避免的场合，能否将结果归责于违反义务的行为人是整套机制的核心意旨。
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