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论法律行为概念的缘起与法学方法一

时间:2021-10-01 15:54:06 法学论文 我要投稿

论法律行为概念的缘起与法学方法(一)

  摘   要   

    在比较法上,对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度,讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为,法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关,而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国,产生法律行为这一概念有某种必然性,这一根源在法学上,体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立,但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。

论法律行为概念的缘起与法学方法(一)

  关键词:法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派  日尔曼法学派  理解与意义

  人们对逻辑的渴慕,把法学变成了数学,这不仅是错误的认识,而且还会误解法律。生活不因概念而存在,相反,概念因生活而存在。有权存在的,不是逻辑,而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知;逻辑的可能或不可能都不是物质的。

                                          --------耶林[1]

  一  问题及其限定

  一个比较法上的争议问题

  “法律行为”(Rechtgeschaefte)一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”;[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就(the proudest achievement)”。[4]庞德也指出,在罗马法中,决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系,这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法,决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]

  如此重要的一个制度,在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中,他们猛烈地批判了法律行为制度:

  学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中,所有的交易只有一项因素是共同的,即“表示”(declaration)。但是,用法律行为来囊括所有的意思表示,这些意思表示是与物权移转行为(real acts)(比如德国法上的动产交易)、双务(synallagmatic)合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的,法律行为这一概念是概括不了的(overstrained)。……学习德国法的外国学生可能首先就要问:这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念,是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢?有必要把法律行为、意思表示、合同和要约(合同的组成部分)区分开吗?……用比较法上的功能方法看,法律行为不是一个有用的工具。

  “法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值,但作为一个认知工具(a perceptual tool),它对于私法的社会秩序而言,并不是非常有用。[6]

  德国法学家乌拉沙克(Wlassak)也意识到,法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”(richtiges Geschoepf)。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]

  从立法上看,除了英美法系国家外,很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典

[1] [2] [3]