规则与秩序：哈耶克对法理学和经济学的思考（下）
七、法与立法的二元观，普通法法治
立法机关所制定的立法并不一定就是真正的法律，这样的立法很可能是摧毁自由，而不是成就自由。在《自由秩序原理》中，哈耶克人为，一般的、抽象的且平等适用于所有人的规则，因为也适用于那些制定规则的人和适用规则的人，所以不太可能对自由构成严苛的限制（哈耶克，1960：192）。但是，哈耶克没有指出，这一点只有在立法者对自由的理解和他人比较接近，比如在一个有着高度一致的宗教信仰的国度才是成立的。罗伯斯庇尔这个道德理想主义者所制定的高调道德法，虽然罗伯斯庇尔遵守起来可能毫无困难，就却可能对其他人的自由造成严苛的限制。
哈耶克在《自由秩序原理》一书中提出的关于真正的法律的形式原则不能令人满意。在《法律、立法与自由》中，又提出了一种形式和实质相结合的一般性原则和“普通法法治”观。
参考李猛，“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的‘英国法’问题”
三（3）普通法的司法理性：例行案件与疑难案件
普通法的法律理性是一种司法理性，也就是说，普通法的法律理性是一种以法庭为核心的理性，这正是技艺理性的实质意涵。而在这种技艺理性中，例行案件的审判与疑难案件的审判担负了不同的角色，共同构成了普通法的程序技术。
对于普通法的司法理性来说，例行案件（routine cases）[1]与疑难案件（hard cases）的区分[2]具有非常重要的意义。因为，在试图建立一种“万全法”的立法者眼中，所有的案件都应该并能够成为例行案件。而实定法的逻辑也就是将全部法律体系中的案件都等同于例行案件，而所谓“疑难案件”不过是法律规则体系中缺陷的产物，是实定法理性的一个伤疤。在理想的“实定法”中，是没有位置的。而在普通法中，不仅承认疑难案件存在，而且对于普通法的发展来说，疑难案件审判中的法律推理过程具有非常重要的意义。
当然，强调疑难案件在普通法中的重要性，并不意味着例行案件不重要。[3]二者在普通法的技艺理性中发挥了不同的作用。
通常认为，在例行案件中，可适用的法律规则是十分清楚的。对应任何操作性的事实p，都可以找到相应的法律条款“如果p，那么q”来涵盖这种情况，所以法庭就应该执行相应的法律后果，q.[4]但是，这样的分析方法实质上又把普通法还原为制定法，将司法理性还原为立法理性。[5]而现实中，判例法对例行案件的法律推理技术，要比许多皈依立法理性的学者想象的微妙得多。
在例行案件中，法官的工作实际上既涉及到处理复杂性的问题，也涉及所谓“特殊化”的过程。无论前者，还是后者，它的逻辑都不是三段论式的，而是决疑术（casuistic）式的，或者说是修辞术式的。
任何法官面对的案件都是具体案件，这意味着案件所处理的事件，都是由复杂的和特殊的事实构成的。面对复杂的事实，法官需要区分重要和不重要的事实，在这一点上，与韦伯的说法相反，大陆法和普通法没有什么差别。[6]区别之处在于，如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实（上述所谓“p”）的话，那么在普通法的法庭中，焦点则是使该案件与先例之间的
[1] [2] [3] [4]