非洲习惯法初探（上）
现代非洲在法律方面的重要特征之一是各国仍普遍适用习惯法，不少国家还保留或成立专门的习惯法法院或类似法院适用习惯法，这与世界上其他大陆相比，是独一无二的。因而，很有必要对非洲习惯法进行全面、系统的研究。
国外学者一般认为，对非洲习惯法进行比较系统、深入的研究始自20世纪50、60年代，是英国非洲法学家阿洛特（Allott）首先提出并推动非洲习惯法研究。 其实，非洲人（例如加纳的桑巴、博茨瓦纳的马塞茨）早就对当地习惯法作了一些记录。 欧洲的探险者特别是一些人类学家和牧师也对非洲习惯法有过研究。
非洲习惯法从时间上划分，大致可分为前殖民时期、殖民时期和独立以后三大时期。但从其基本原则和基本内容来说，非洲习惯法没有根本性的变化。本文限于篇幅，对非洲不同时期的习惯法不详加区别，主要探讨非洲习惯法的概念、主要内容、适用范围、立法形式、司法程序以及习惯法的现代化等问题，以就正于前辈和同仁。
一、非洲习惯法的概念和主要内容
（一）非洲习惯法的概念
欧洲传教士对非洲习惯法记载得较早较多，他们把非洲本土习惯法仅看成“异端邪说”，并认为他们的职责便是以基督教文化消灭非洲本土习惯法并制定更高级的法律。他们认为非洲习惯法是非理性的图腾崇拜，有害于基督教，也违背“社会公共秩序”，而应废除，代之以西方的法律、习惯和伦理道德标准。这类观点反映了殖民初期欧洲人对非洲法文化的普遍看法。这既是一种偏见，也是一种无知。
殖民初期的欧洲殖民当局对非洲习惯法的态度同传教士截然相反，自吹一套“推崇当地风俗”理论。例如英国任命的加纳第一任总督乔治·麦克里恩在审理案件时要求英国人尊重非洲习惯法，他告诫在加纳的英国人“阻碍旅行家和阻碍贸易-按当地的说法就是‘封闭道路’-是严重的违法行为”。 而英国法院如果要管辖非洲人，则必须依据加纳统治者的授权，才可行使。
欧洲一些学者认为，形成这一情况的原因是殖民当局“对非洲风俗规则的通常不精确理解”以及执法中的“偏差”所致。 笔者认为欧洲殖民者在殖民初期“尊重”非洲习惯法，没有将欧洲法强加给非洲人，没有强制移植宗主国法律，是由于这一时期欧洲殖民者在非洲的各种政治力量对比所决定的。主要表现在：第一，他们与非洲土著人力量相比处于劣势，其势力仅限于非洲沿海；第二，欧洲殖民者最初的主要力量放在对美洲和亚洲的争夺上，非洲只是掠夺其他地区的中转站；第三，欧洲殖民者在15世纪侵入非洲后，在非洲从事长达400多年的奴隶买卖，他们只把非洲当作一个奴隶的买方市场，而根本没把非洲人当作“人”来考虑，也就让非洲人继续沿用本土习惯法。
欧洲人类学者对非洲习惯法的研究也作出过很大的贡献。他们花了很多时间和精力对非洲习惯法进行调查整理，但对非洲习惯法的认识很不一样。有的发现“在非洲部落中，占统治地位的思想不是理性而是神明。对部落进行神明审判是公正的，而理性审判却是不公正的”。 有的认为非洲社会极少或没有法律。有的认为习俗就是法，法与习惯没有区别。因而，他们在谈论非洲习惯法时，常常将法与习惯连用，使用“非洲法与习惯”或“非洲习惯与法”等概念。其实，习惯与习惯法是不同性质的概念。比如，舞蹈和支付聘礼是结婚中最常见的仪式，但二者却具有完全不同的效力。跳舞作为一种习惯，虽常常可见，但婚姻是否有效，并不以是否举行了跳舞仪式来判断。聘礼则不同。在非洲人观念中，如果没有支付聘礼，只举行了其他仪式，则这种婚姻是无强制拘束力的。
有的学者则对非洲习惯法的评价很高。例如洛维（R.H.Lowie）博士认为“非洲的原始审判达到了它的最高发展阶段”。 这些学者利用比较的方法，将非洲习惯法与现代欧洲法进行比较，认为尽管非洲法的渊源和类型与现代欧洲法律体系有差别，但是它完全适用非洲的社会环境和经济背景，并始终随着时代的变化而发展，也符合现代的法制思想和精神。而且非洲习惯法与现代欧洲的司法制度相比，也
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