论违宪司法审查之法官义务和权能
「摘要」我国尚没有建立违宪司法审查制度，但这不等于我国法官在司法审判中不面对各种法律适用冲突和违宪事实。从“公正”、“平等”等司法基本价值理念出发，维护宪法的最高权威，实现公民权利层面的最基本关照和维护社会发展的最大可能，都应当是法官职能内涵的题中应有之义。因此，在了解和把握西方违宪司法审查制度本质和灵魂的基础上，从法官义务和权能的角度思考我国法官违宪司法审查之可能，为我国违宪司法审查制度的建立作一些基础性的论证，无疑是十分有益的。本文以西方法制发达国家（主要是美国）违宪司法审查制度为研讨的参照视角，以司法权为本位，重点从法官义务和权能层面，引出我国法官在审判实践中进行违宪审查的可能作为和制度期待，借以强化法官的宪政意识和正确运用宪法与法律保护公民权利的责任。
「关键词」法官义务，法官权能，司法权，违宪审查
“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》
违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代，当时的《大宪章》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（Sir Edward Coke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marbury v. Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]
我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。
我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。
一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为
违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或宪法法院）行使违宪审查权。
[1] [2]