商品房配建防空地下室所有权问题研究
时间进入2005年8月，我国《物权法》草案公开征集意见，在此关键时刻，我们想探讨一下商品房配建防空地下室的所有权问题。
根据现行做法，商品房居住小区配建防空地下室“系国有资产”，在开发商将小区建设完成后将配建防空地下室无偿交给各地方政府人防管理部门，由其代行所有权。相关的法律规定有：我国《人民防空法》第三十七条“国防资产归国家所有”；国家人防办、国有资产管理局[1998]国人防办字第21号文件第二、三、六“人防工程是人防国有资产”、“人防国有资产是国防资产组成部分，在法律上确认为国家所有”、“人防国有资产实行国家统一所有”等等。
但是，这里有一个问题引人注目，就是，在整个商品房小区配建防空地下室的过程中，国家财政没有投入过一分钱，也没有经过国有化征收或征用程序，更没有给予补偿，其财产权因什么取得呢？根据民法原理，所有权的取得包括生产、孳息、国有化、没收、遗失物、所有人不明的埋藏物和隐藏物、添附、转让财产、继承或受遗赠、其他合法原因（合作社合股集资、国家赎买、征收、征购、征用）。显然，商品房配建防空地下室所有权归国家所有，是有问题的。过去在城市地下建设的人防工程，比如杭州地下的防空洞，是国家财政投资建设的，其所有权归属于国家没有疑义。但是最近十几年兴起的商品房小区配建防空地下室，是由开发商投资建设，然后把大产权分割成小产权卖给业主。当整个楼盘卖完后，开发商就不再留有什么权利了，打个浅显的比方，就是开发商做了一个大蛋糕，把它分成一块一块分别卖给不同的业主，当蛋糕卖完后，开发商就不再保有所有权了。小区配建的防空地下室已经列入开发成本，也就是说，业主买房的房款中已经包括了防空地下室的成本，显然，防空地下室的所有权已经进入私的领域，而不能一以概之“系国有资产”。
从另一个角度讲，业主的小产权显然不仅仅限于户型套内的空间和面积，还包括列入公摊面积的楼道、电梯井、消防井、物业管理用房等面积，这部分面积是按照业主购买的商品房面积按份分摊共有的。这在买房合同里一般都有明确约定，行业规范也有强制性规定。
实际上，业主的权利并不局限于上面两个层次，应该还有第三个层次的所有权，即没有列入分摊的小区配套设施，诸如会所、道路、绿地、人防工程、车库、幼儿园、小学等等，他们的所有权也应该归小区全体业主按份共有。这是有法理法律依据和现实证据的。在法理依据方面，商品房所有权属于物权法中的建筑物区分所有权，现在通行的观点认为建筑物区分所有权为由专有所有权、共用部分持分权及成员权等三要素构成的特别所有权[1].我国正在紧锣密鼓制定的《物权法》也采用了这种观点。其中的“共用部分持份权”也称“共有所有权”，是指建筑物区分所有人在依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。显然，它不仅限于列入公摊面积的部分，而且包括道路、绿地、会所、人防工程等等。这方面也有明确的法律依据，比如，我国《人民防空法》第五条规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”收益权是所有权的一项核心权能，由此我们可以认为《人民防空法》实际上规定了商品房居住小区配建防空地下室的所有权归于小区全体业主共同共有，因为，该工程是由全体业主投资建设的。这是有事实方面的证据的，各开发商在工程招标时都把人防工程造价列入了成本预算，竣工成本核
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