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网络时代的治理现代化:技术、管制与民主

正文
网络时代的治理现代化:技术、管制与民主

网络时代的治理现代化:技术、管制与民主

黎小煜 2017-6-28 法学论文
  [网络时代的治理现代化:技术、管制与民主]

作者:田飞龙

苏州大学学报:哲学社会科学版 2015年06期

中图分类号:D912.8

文献标识码:A

文章编号:1001-4403(2015)01-0071-10

引言:技术平台上的治理战

这是一个这是一个网络互联的时代,这是一个大数据(Big Data)①的时代,这也是一个从物理互联网向意义互联网②急速转型的时代,这还是一个实体社会与网络社会并行的时代,

网络时代的治理现代化:技术、管制与民主

[智库|专题]。网络在悄悄改变着人们的生活方式,它不再是实体社会的简单附属或延伸,而是一个新的实体化社会。③面对这一新型社会结构,传统的意见治理与公共控制思维正面临严峻挑战。网络所释放的技术便利和自由规则应成为中国公共治理转型的重要契机。

然而,在中国,网络似乎在改变着一切,又似乎什么也没有改变。一方面,网络商业与交往模式的快速扩展正在建构一个实体社会之外的“网络社会”,基于虚拟平台和虚拟身份的从购物消费、灌撒泼、娱乐八卦④到公共事件中的言论自由,使得“地无分南北,人无分老幼”,充分感受到了网络技术带来的“虚拟”平等感与自由体验;另一方面,全部的互联网秩序又都镶嵌在传统的国家治理体制之下,时时经受着各种直接或间接的国家控制,其手段从网络水军、行政管制到刑事打击各色不等,国家力量可以很轻易地打破任何主体在网络空间获得的虚拟平等与自由。尽管如此,由于互联网的技术特点,公众的平等、自由甚至民主参与的体验和诉求却日益强烈,同时反作用于实体社会的保守治理结构,甚至可以创造出像2007年厦门PX事件那样的参与式治理样本。⑤

国家对互联网治理的政策取向似乎呈现出某种两难:一方面,互联网在现代经济与社会交往中的作用日益突出,完全拒绝互联网绝对是国家治理和国际参与的灾难性举措;另一方面,互联网信息传播与社会动员的跨国界性和高效性又令以“维稳”和“管制”为主要特征的传统治理模式很不适应。在宏观政策指向上,国家一方面在2013年底的十八届三中全会上正式提出“推进国家治理体系和治理能力的现代化”并规划了实体社会中若干重要的行政与司法改革要点⑥,继续着某种“行政吸纳政治”⑦的操作;另一方面则通过一系列“管制主义”的措施对互联网世界的“政治化”倾向予以法制遏制。

本文拟对互联网条件下的治理现代化主题进行制度性与实证性的检讨,探索在网络技术支撑下政府管制与公民自由的平衡。从总体上看,国家的互联网治理思仍然是实体社会的国家主义逻辑,而且可以通过显著的制度个案分析来展现这一逻辑在互联网秩序内部的渗透和扩展,但另一方面,网络社会自下而上的公众参与诉求以及行政治理领域的有限开禁又催生了某种具有“参与式民主”特征的治理增量。这一态势在某种程度上正式对实体社会治理秩序演进方式的复制,只是由于技术条件的优势而呈现出更强的管制需求和参与需求而已。不存在孤立的互联网秩序,它在本质上不过是实体社会秩序的一个镜像,然而这一镜像因其技术组织特征又可能催生新的公共生活规范并反哺实体社会的治理进步。

本文的探讨旨趣就在于同时呈现自上而下的网络管制主义和自下而上的网络参与主义,并于这双向对冲运动中描述和把握中国治理现代化的基本规律。在网络管制主义层面,笔者重点分析两种互联网管制的国家策略:一是以“网言入罪”为代表的刑事严打策略;二是以“新浪删帖”为代表的管制外包策略。在网络参与主义层面,笔者已选择分析两种具有参与式治理特征的网络化政治新趋势:一是以2007年厦门PX事件为代表的“参与式行政”模式;二是以长沙县“开放型政府建设”为代表的基层政治民主化模式。在二者的相互关系上呈现出“强管制、弱参与”的阶段性特征,反映出互联网治理在总体上的传统国家主义取向,但新的概念、话语和官民互动方式也在快速成长和成熟,形成了一种具有公民参政和国家转型意义的技术平台上的“治理战”。当然,这不是一种真正的战争,而是在新兴技术空间展开的以“权利—权力”为主轴的法秩序博弈与构造过程。这一过程与实体社会法秩序有联系,也有区别。主要区别在于网络空间提供了实体社会既有权利新的实践空间,使纸面权利逐渐演变为活跃于网络空间的生活权利,笔者称之为“实践型新兴权利”,属于“新瓶装旧酒”,但整体来看亦具有一定的“新兴权利”内涵。当然,真正的“新兴权利”属于从权利内涵到实践形式焕然一新的某些未充分理论化与法律化的权利,笔者称之为“理论型新兴权利”。本文之分析侧重于网路空间“实践型新兴权利”的公法内涵与权力建构意义。

一、网言入罪:基于恐惧的安全

官方在互联网治理中不断重申“安全”主题,成立了极高规格的领导小组。⑧安全理由确实是国家管制的经典理由,但也是时常遭到滥用的理由。⑨在现代政治语境中,安全理由寄托于依然有效的主权观,对外仍然呈现出绝对的正当性,但在对内秩序规划上的正当性却并不充分。正因如此,美国的“棱镜门”⑩尽管可能为国家理性所必要,却是在公开政治中属于“政治不正确”的。中国语境下,政府充分认识到网络安全是政治安全的重要保障,因而不惜动用传统的刑事手段对网络言论与交往秩序进行管制。“网言入罪”便是其中的典型例证,它背后代表的是一种传统意义上基于恐惧的安全观,是对互联网技术带来的言论自由的直接刑事管制,对互联网拉动中国自由民主秩序进程的预期无疑是一大打击。这种网络民主预期在发达民主国家表现为基于互联网自由的参与式民主,对代表制民主的精英化和利益集团化倾向有着重要的规范性批判和矫正作用;在发展中中国,这一预期则有着借助技术上的互联网自由度“撬动”民主参与和民主转型“闸门”的独特价值,不仅不是“锦上添”,甚至就是在织“民主之锦”,是民主的基础设施建设。

正因为互联网开拓的自由空间有可能作为中国民主转型的技术性突破口和民主参与的火山喷发点,整体上具有自由民主倾向的网络公知、大V及其粉丝团便盯住这一突破口而在各种转型期公共事件与公共议题辩论中频频出手,而国家亦不断增强对互联网管制的组织资源与制度资源投入,在行政法手段力有不足之时,重新祭出国家管制最严厉的刑法手段。在网络空间的自由与管制互动实践中,分析者很容易从“新兴权利”的角度认知这一权利增长现象,甚至管制者也会将这一现象视为“老革命”遇到的“新问题”。以行政法与刑法交叉“火力网”狙击“网络大V”行使的各种“新兴权利”似乎已成为中国法治转型期互联网管制的一道内涵混杂不明的风景线。

这样一来,网络空间在提供“新兴权利”的同时,也在诱导“新兴权力”的产生。从权利与义务相一致的法学原理来看,从来就没有孤立的权利或其增长,权利每进一步,总是伴随着权力的相应跟进,这体现了隐藏于法秩序背后的国家理性——就像公民总是以怀疑的目光打量与防范着国家一样,高度组织化并自我利益化的国家也以怀疑的目光紧盯着公民或其组织的自由与激情对既定秩序的冲击。因此,单纯以私法与权利本位视角研究“新兴权利”尤其是“网络新兴权利”,将无法有效揭示权利增长的公法内涵与权力建构意义。笔者认为,“权利—权力”的双向互动关系可以作为我国法治转型期“新兴权利”研究的、超越单纯私法与权利本位视角的新范式。(11)本文将网络时代治理现代化命题落实于网络参与权和网络管制权的双向互动,便有此方法论探索意义。

当然,时下学界热衷讨论的各种“新兴权利”包括基于互联网平台的各种“网络新兴权利”,严格而言并不完全是新颖的、外在于既有权利体系或法律体系的,而是由于我国实体社会中法律权利的保障性缺陷导致了权利的实效性短板,从而造成一种实体社会的“权利短缺”现象。而当这种权利的实践性短缺在网络空间因技术条件支持而有所缓和或弥补时——比如在实体社会无法及时充分发表言论,监督政府,也没有那么多听众的及时接受、反馈与支持,无法形成聚焦性的社会舆论及其规模化压力,也无法形成发言者的实际社会成就感,而在网络空间却可能“一言成名”,有声有色——便在权利体验的意义上产生了“新兴权利”的感觉。实际上在网络空间行使的不过是在实体社会行使受阻的言论自由权和公民监督权而已。当然,也确实存在因为互联网出现而衍生出的某些真正的“新兴权利”的可能性。

因此,“新兴权利”似乎可以区分为两种类型:一是理论型新兴权利,即尚未获得实证法承认与实务普遍采用,但在实践上已经规模化出现并获得了一定程度之理论证成的新权利;第二,实践型新兴权利,即有关权利已明确记载于宪法或法律,且在权利理论上早已成熟,只是由于制度性压抑而未获得充分的社会实效性,在新技术条件下重新进入实践场域并与国家管制体系形成某种新的“权利—权力”均衡秩序的既定权利,因其实践形式的新颖性而可加以独立研究和探讨。本文的讨论旨趣在很大程度上即归结于这里的“实践型新兴权利”,侧重探讨其公法内涵与权力建构意义。

回到中国互联网语境,这种既有权利的新实践对传统管制秩序的冲击非常巨大。从治理变迁的角度来看,中国互联网治理正在遭遇的乃是正常现代国家政治现代化中的“民权震荡期”(12)。

在这一震荡期,中国互联网治理领域有两个非常突出的现象:第一,网络大V遭遇更加严厉的管控;第二,最高法与最高检联合发布涉及网络诽谤的刑事司法解释(13)。

该司法解释的核心是对《刑法》第246条诽谤罪条款的法律适用解释,通过对该条第二款“严重危害社会秩序和国家利益”这一要件的扩大化解释,实质上实现了“自诉案件公诉化”的转换,为公诉机关直接介入诽谤罪追诉洞开了方便之门。这一司法解释可能对目前活跃的三类人物构成一种“司法恐怖”:一是网络大V群体,他们的任何发言很容易被浏览点击五千次或转发五百次,也很容易与政府认定的“公共秩序混乱”等标准不一致;二是死磕派律师,他们对诸多案件的公共介入必然依赖于一定的网络动员,也很容易被界定为诽谤罪或寻衅滋事罪;三是新生代媒体记者,他们的职业行为和良知可能在这一解释前止步。(14)

打击网络大V相当于抑制了网络言论中的“积极分子”,而对诽谤类犯罪的扩大解释与严厉适用则可能窒息正常而自由的网络言论传播与交流。在既往的实体法律结构中,国家可以通过书报审查制度控制言论,但互联网时代信息交流的时空结构发生了巨大变化,既往的纸媒控制技术已不敷使用。这就导致互联网既是中国新生的自由民主因素的成长空间,也是国家传统管制力量发挥管制效能与企图完全控制的新领域。网言入罪典型体现了国家管制主义对网络空间的强势渗透。

长期来看,互联网就像一个未被充分开发的处女地一样。一方面技术创新不断带来的用户体验与网络交际模式支持了自由民主因素的成长、适当补足了实体领域的政治权利短板并通过网络围观和参与的方式反哺于实体社会,进一步加剧实体社会传统管制模式的治理性危机。另一方面,国家以安全和秩序为理由不断对互联网空间进行跟进、渗透与控制,建立日益严厉的互联网管制体系,以公权力的传统思维对治互联网的新生自由。这就会出现管制与反管制的长期价值、技术与制度博弈,出现国家公权力与网民之间就互联网立法之基本原则与架构的“再契约化”过程,从而以某种折中妥协态势形成一种双方大致可以接受与共识化的互联网管制强度、方式与规则体系。

不过,在互联网发展与规则博弈早期,国家通常会显示出过强的传统管制主义依赖,但随着实体社会民主法治的进步以及互联网自由与秩序互动博弈经验的丰富,传统管制主义将逐步式微,互联网自有的自由民主因素会得到更多的网民支持、改革者认同与国家法律保障,这是远景。而就目前出现的互联网管制领域的“网言入罪”现象而言,一个短期内由国家管制主义主导的互联网挑战适应期似乎难以避免。耶林所谓的“为权利而斗争”既适用于实体社会,也适用于网络社会。

二、新浪删帖:外包的国家控制

直接的刑事严打具有立竿见影的效果,但其“差评”也同样会在互联网空间得到发酵和放大,反而给国家治理带来更大的政治负资产,同时也将“制造”出更多的互联网民意英雄。正是基于对此种统治效率的经济学考量,国家在直接手段之外也往往会采取一种间接的治理手段,通过赋予网络服务提供商(ISP)以更加沉重的审查义务,迫使后者承担起网络言论的日常治理责任,但又不是以国家公权力的面目直接出现。这是国家对管制责任的外包和转嫁,呈现出一种隐秘的代理式治理。(15)

在这一背景下我们来关注一个人所共知的网络生活事件:新浪删帖。根据有关统计分析,新浪微博已成为国内最火热的社交媒体,尽管微信也在异军突起。关于微博与微信的功能差异,著名媒体人罗昌平在近期的一次互联网治理论坛上表示:微博部分解决了中国人的言论自由问题,而微信则部分解决了中国人的结社自由问题。在可预见的未来,微博还将在网络社交层面发挥重要功能。就在这一火热平台上,微博管理方却维持着一支数千人的“微博小秘书”以支撑日常审查与删帖需求,同时发展出了高度技术化的删帖机制:关键词列表;敏感用户跟踪;危机关键词过滤;延迟发布与手动审查;伪装发布;显式通知;等等。[1]

作为一家大型网络公司,新浪此种行为显然不符合常规的经济理性。尤其是频繁删帖得罪网络大V更是得不偿失之举。根据经济人假定,新浪公司一定是处于一个更大的利益权衡格局之中才做出此种理性选择的,一定存在超出常规经济利益的理由。从法律上看,删帖行为是一种配合政府的意见治理行为,对网络言论自由构成了严重限制,是基于内容的实质性审查。删帖就相当于实体生活中的断水断电,使得网络日常交往和公共讨论无法连续有效地开展,网络自发的议题结构和议程被人为打断。新浪公司为什么会充当网络言论限制的“急先锋”呢?我们试着从法律义务的角度去寻找理由。

我们先来看看网络治理结构的基本成分。这是一个立体化的三方行动主体:(1)政府监管者;(2)网络媒体(服务商);(3)网民(消费者兼自媒体主体)。这里既存在监管者对网络媒体和网民的纵向化的行政法律关系,也存在网络媒体和网民间的横向化的民事法律关系。在这一主体结构之中,政府不再像实体社会一样对网民进行直接管制,而是赋予具有技术优势的网络媒体以协助管理的义务,正是对此种公法义务的功利性应对催生了大规模的删帖行为。当然,网络媒体的义务结构是复杂多层次的,对公法义务的忠实履行是作为私主体的网络媒体理性选择的结果。

那么,我们就来呈现一下网络媒体的法律义务结构吧。这一结构同样可以区分为三个层次。第一层次是契约义务,发生于网络媒体和网民之间,通过《新浪微博服务使用协议》的“要约—承诺”过程完成缔约。根据合同法的一般理解,网络媒体应基于契约义务充分保障用户的基本通信自由和通信安全,这是其提供衍生性有偿增值服务的基础。同样根据契约义务,除非特别紧急的情势,网络媒体应采取不删帖的保障性立场。第二层次是公法义务。这一义务的最高来源是2012年底通过的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条:“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告”。这里明确界定了网络媒体的主动删除义务,网络媒体成了被“强征”和“摊派”的网络辅警,在缺乏明示财政补贴的条件下将审查与删除的运行成本内化入企业成本,这多少有些不公平。既然有法律规定,网络媒体就必须遵照执行,否则便可能面临该法第11条规定的各种行政处罚的后果。这一层次的义务遵守主要目的在于维护国家公共利益。第三个层次是禁止侵权义务,其法律来源是《侵权责任法》第36条第3款:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。

如此,无论是对行政协助义务的遵守,还是对禁止侵权义务的遵守,都可能造成对契约义务的违反,即导向强制删帖的行为选择。这是典型的公法与私法义务的冲突现象。我们来简要比较一下对这三个层次的义务违反所导致的法律后果:违背契约义务的法律代价微乎其微,因为用户群巨大,个别用户用脚投票影响不大,更关键的是删帖所侵害的言论自由权和公民监督权属于公法权利,在法律文化和诉讼实践上一直不受待见,用户多选择忍气吞声,不了了之;违背公法上的行政协助义务,后果很严重,可能涉及关停整顿与退出市场,预期损失惊人;违背禁止侵权义务需要承担连带侵权责任,风险也很高。因此,对于微博管理方而言,无论是主动审查还是依申请审查,对存疑之帖,可删可不删的,以删除为理性选择。

可是谁来承担误删的法律责任呢?删帖之类的网络“断水断电”行为在性质上真的不严重吗?从用户协议和现有法律来看,对于误删没有明确的责任规定。然而误删毕竟侵犯了严重的公民公法权利:言论自由权和公民监督权。在一个宪法权威不断上升、法治思维不断深化的时代,完全不顾及此类权利的践踏成本显属不当。那么,我们如何来设想这里的责任主体呢?首先想到的是直接的行为主体新浪公司,但它被政府摊派了审查与删帖的公法义务却不给予财政补贴,即新浪公司并未从删帖中获益,由其承担责任有失公正,属于代人受过。当然,由于新浪公司可能存在过度审查之嫌,其责任也可以从两个方面考虑:第一,对过度审查造成的用户权益损害承担民事责任;第二,在涉及政府监管者的诉讼中作为独立第三人承担举证责任。政府能不能承担责任呢?我们可以将政府与新浪公司之间的关系定性为强制性的、无偿的行政委托,涉及网络监管行为责任的转移,但政府仍然是法律责任的归属主体。其次,如何问责呢?可以从三个层面思考:第一,法律规范的合宪性、合法性审查,比如《决定》以及其他法律、法规条文是否符合宪法,是否符合比例原则;第二,关键词设定者的责任,谁有权设定关键词,谁就应当公开此类关键词列表并承担法律责任,因为关键词构成了网络删帖的裁量基准;第三,政府危机管理中删帖指令发出者的责任。

拉远一点距离,我们来反思一下该现象所折射的网络时代公共治理的一般性问题。其一,为什么《决定》敢于无偿摊派审查删除义务给大型网络服务提供商?这涉及法律的合宪性、民主性与公共性问题,表明立法过程存在结构性缺陷。其二,双重审查模式的责任归属问题:新浪的台前审查与监管者的后后审查以及一般性审查与危机指令审查,这里的法律责任如何确定和归属,也是互联网治理的重要问题。其三,审查对象的双重性:对侵权嫌疑内容的审查与对政治言论的审查常常混为一谈,以反侵权的名义压制以政治言论为中心的网络公共商谈,如何对此建立法律上明晰的区分标准和执法基准,值得深入探讨。其四,为什么用户对删帖行为几乎无法抗议和救济?因为一个公司对上亿用户,后者地位不对称,而且用户缺乏组织化维权。其五,单纯管制模式下网络社会的内部对立:网络媒体VS用户,这导致一个和谐自主的网络社会迟迟不能形成,网络社会的议题结构与议程常常遭到外部权力因素的强制干扰。在网络媒体与用户相对立的条件下,由于缺乏网络媒体的基础性支持,所谓的以用户为主体的“自媒体”并不存在或者即使存在也如履薄冰——相当于稿子写好了,但版面随时会被撤销。

基于上述一般性问题的思考,笔者希望给出关于网络媒体优良规制乃至互联网公共治理的若干政策性建议。第一,规制文化的变迁,从封闭压制型转向开放回应型,以适应大数据和意义互联网的时代。第二,“网络社会”作为法律实体,实现主体自觉与结构自治,明确网络媒体是“社会”而非“政府”的一部分,网络媒体更多承担网络内部治理的社会公共责任。第三,通过网络鼓励更有价值的公民监督、公共讨论与协商民主,适应深度转型期反腐败和治理体系现代化的需要。这一取向的基本理由至少包括:言论自由本身具有突出的公共治理价值,美国大法官布兰代斯对此有着精辟阐述:“社会秩序不能单靠惩处违法来维持;禁锢思想、希望和想象会招致更多危险;恐惧会滋生更多压迫;压迫会引发更多仇恨;仇恨必将危及政府的稳定。保障安全的万全之策,在于保证人们能够自由讨论各种困境及解决方案”[2]106;中国代议民主尚不成熟,有待网络参与式民主予以弥补;发展援助与国际治理中的善治定理——公开、参与、问责——需要借助网络平台获得强化;中国已进入“民权震荡期”(类似美国20世纪60年代),公共政策讨论需求强烈,良性互动型对话机制匮乏;弥补中央监督地方的能力不足,保障国家法律与政策的权威和统一。第四,从保障言论自由和公民监督权的宪法立场出发建立针对网络媒体及其官方监管者的行为规范与问责机制。如推进网络监管依据及监管过程信息公开(如要求公开关键词或过滤词等),以违约之诉并追加政府作为第三人的方式倒逼删帖行为的有因性与理性化,对法规及其以下规范性文件提起合宪性、合法性审查(《立法法》)。第五,宽容网络大V,“污名化”策略以及刑事严打策略(两高司法解释)是双刃剑,不应以20世纪的治理经验简单套用到21世纪的治理情境之中。大V治理的正当策略是更充分的政府信息公开、更自由多元的网络言论群体以及更加理性化的网络商谈实践。

三、公众参与:昙花一现的厦门PX模式

自上而下的网络管制主义是国家治理总体特征的体现,但互联网带来的技术便利使得公民参政和社会动员进入了一种快车道,获取了更加强有力的社会动力。近期的广东茂名PX事件被某些媒体和评论者引向了“科学”与“民主”之争[3],但这并非此次事件的政治本质,事件的实质在于广东改革一直未能在民主参与上有结构性的制度突破[4]。PX事件作为中国环境治理公共事件,是对政府治理公共性与民主性的典型测试,从近年各地政府表现来看,合格者寥寥无几,

法学论文

网络时代的治理现代化:技术、管制与民主》(https://www.unjs.com)。但在此类事件回应模式中,2007年的厦门PX事件堪称经典案例,但在中国实体社会的国家主义和网络社会的管制主义总体氛围中不得不遭遇“昙花一现”的命运,未能成为其他地方政府制度模仿和成功的真正样本。在绩效合法性与稳定压倒一切的强势治理逻辑下,厦门PX模式所代表的公共治理的公共性与民主性尚难成为政府当局的新治理文化,而网络动员机制也最终因为实体社会治理结构的保守性顿遭挫折。(16)

笔者曾对2007年厦门PX模式做过完整的案例分析[5],这里简要概述该模式的经验特征,作为中国互联网条件下参与式治理的一个制度样本来展现,以彰显互联网自由所支撑的公共治理模式创新的连续性、稳定性和可扩展性困局。

(一)厦门PX事件进程描述

严格来讲,该事件公共化是从2007年3月赵玉芬等提出的政协1号提案开始的,以此为事件分析中间线,之前的事件过程称为“PX前期”,而1号提案之后进入公共事件阶段的与PX项目有关的一切情况归入“PX后期”。前期与后期的分析将以公共行政过程中的公众参与为中心。有关事件过程的序列化描述笔者在之前的研究中已经详细完成,这里不再赘述。[5]

PX事件的结果是2007年底政府作出让步,决定迁址。我们关注的主要不是PX后期的迁址结果,而是PX后期所展示的公众参与的新颖形式与系统特征。政协1号提案只是一个导火索,与公众参与直接相关的主要是6月初的“散步事件”、与散步事件相关的短信、网络等“新媒体时代”(17)的民意动员机制、规划环评的个案启动与公众参与、12月的公众座谈会。

(二)PX前期的信息交互:缺失与危机

尽管PX事件给人们的基本印象已经定格,但有些问题还得细致地追究。一直萦绕在笔者心头的一个问题是:具有充分形式合法性的PX项目为什么会演变成一场空前的公共行政危机呢?该问题涉及PX前期公共行政过程的关键性特征。就个案而言,这里的“关键性特征”主要包括两点:一是项目环评的局限性;二是信息交互的缺失。

项目环评的局限性根源于我国现行环境影响评价制度的局限性。PX项目顺利过关与所适用的系统标准较低的项目环评程序具有直接的关系。实际上,在我们国家并不是不存在环境影响评价的制度安排,一些重要的建设项目也都是国家环保总局批准的,PX项目就是如此。这是因为我国环评体系限制于项目环评而未引入规划环评。为此,国家环保总局积极推动规划环评立法,《规划环评条例》已上报国务院,但是阻力重重。也就是说,在拟议中的《规划环评条例》出台以前,我们国家的环评只是在微观的项目级(Program),没有扩展到中观的规划级(Plan),更谈不上宏观的政策级(Policy),而后两者才是更有意义的“战略环评”(SEA)。这种只重战术不重战略,只重“树木”不重“森林”的环评权力配置及其运作体制根本无法适应一个大国的环境统筹需要。规划环评尤其侧重对区域环境容量的宏观控制。(18)这种针对建设项目上的环评制度的不完善是PX事件产生的制度性原因。PX事件指向的是项目的合理性(Legitimacy),这种合理性追问与项目所依赖的制度的合理性直接相关。因此,厦门PX事件给我们一个重要的启示:要杜绝类似事件再次发生,就必须首先在制度上完善环评制度,引入规划环评程序,对污染或危害较大的项目进行更加严格的环评控制。

关于信息交互的缺失问题在PX前期非常突出,这源于政府封闭型的行政文化,从而导致公众一旦从其他途径获知项目实情,恐惧感、不信任感和应急行动心理会瞬间爆发升级。

笔者更加期待项目前期的公众参与,因为如果那时政府就能够合理地提供公众参与的程序,不仅不会发生后来的公共行政危机,而且也不至于因需要保护投资方的信赖利益而进行高额的政府赔偿。

项目环评制度本身的缺陷以及公众参与的缺失最终导致了公共行政的合法性(正当性)危机。但危机并不可怕,如何补救并发展出可一般化制度框架才是关键。

前期的信息交互基本上是缺失和失败的,后期的信息交互则可圈可点。

(三)PX后期的信息交互:充足与自信

厦门PX事件后期的一个转机是“散步事件”,即抗议市民以生活化的“散步”形式变相行使了记载于宪法但受限制于具体法律的集会游行示威权利,成功形成了对政府的足够社会压力又完全保持了和平非暴力的理性化特征,是公民权利与公民美德相结合的一大亮点,亦成为官民信息互动的新颖形式。围绕“散步事件”的组织化过程也是厦门市民充分利用互联网进行公共讨论与公共行动的过程,体现了理性有序的民主参与精神证明了互联网民主在公共行政治理中的制度价值。

其实有些基本权利是法律甚至宪法也无法压抑的,因为它们可能体现了人性深层的权利意识并具有普遍的道德正当性,典型的如罢工权利,尽管宪法取消了这一权利,但现实社会中并不缺少这样的生活事实,从政府到普通民众也没有谁觉得这种权利的行使是违法甚至违宪的。法律对权利的否定其实是法律的不明,因为它将它可能恐惧的东西放回了某种意义上的“丛林状态”,这比将之法律化并施以程序控制要更加危险。

总而言之,PX后期的信息交互显示出充足与成熟的特征,政府与公众在这一过程重新建立了关于公共行政的互信基础。厦门市政府经过后期的公众参与过程明白了一个道理:公众参与可以为新时代的公共行政提供合法性;厦门市民也明白了一个道理:尽管法律保障不充分,但有序参与要优于无序对抗。

(四)作为信息交互时代标本的“PX模式”

下面将对该事件进行一般化,将其有益的经验要素进行提炼,规整出一个具有较强普适性和参考性的公众参与标本。笔者将这一标本称为中国公众参与的“PX模式”。

“PX模式”可以过程化为下列基本的要素结构,包括两个阶段,即社会阶段与法律阶段。(19)

从整体程序流程来看,“新媒体时代”的网络社会动员是扣动“公众参与”的扳机(trigger),而政府超越单纯“维稳”与“管制”思维的回应与吸纳则是地方性“善治”(good governance)的灵光闪现。

该模式中的网络传播与动员是现代社会组织公共议题的有效机制。尽管网络作为公共空间具有不自足性[6],但网络媒体在完成初期的事件“公共化”的功能之后,如果公众能够及时跟进参与,则可实现网络社会与实体社会的有些程序对接。然而,陌生化、原子化和弱组织性的中国社会如何创造一种关于公共利益的识别、讨论与组织机制呢?“PX模式”为我们提供了“新媒体时代”的民意动员与表达机制。笔者看到厦门市民的相关动员口号时,感觉到一种前所未有的欣慰:原来“家园”的概念不仅仅是一个个孤立的小家,还是我们每个人生活于其中的社区、城市乃至国家;通过PX事件的刺激,在长达一年的时间内,厦门市民自发并自觉地接受了一次关于现代公民的启蒙教育。厦门市民通过PX事件所争取来的绝不仅仅是迁址的结果,更是身体化的公民美德的体验。这就是参与式民主的非常重要的教育功能。在行动中学习民主和接受教育,厦门是一个成功的实例——在这个例子面前,一切类似民主素质论、参与欠缺社会基础的论调就站不住脚了。面对“新媒体时代”的民主可能性,我们不能再以传统的公民社会的组织与动员模式来观察和评估新时代的公民了。

逐步自由化的新闻媒体以及“新媒体时代”的民意动员与组织机制在一定程度上克服了中国公共行政改革初期政府信息公开及社会利益组织化的缺陷。但是,全部媒体所表达的民意仍然处于一种影响不充分的状态,笔者将之归纳为“网络型民意”。对于这种类型的民意,政府会加以关注,但未必会过分的当真。“PX模式”的成功关键与实体化的民意表达机制——“散步事件”有关,它所提供的是一种“现实型民意”。从形式合法性来讲,公众的“散步”行为不仅逸出了一般公共行政的过程,而且逸出了一般的法律程序。在过去,公众的这一行为可能会使“政府很生气,后果很严重”。但是,厦门市政府的处理比较恰当,符合中国公共行政改革的理性方向:它没有保守地宣布公众的行为违法,而是从检讨自身出发,主动宣布缓建、升级环评级别并启动正式的公众参与程序。“散步事件”将“网络型民意”升级为“现实型民意”,这进一步证明了公共行政合法性危机的严重程度。值得注意的是,“PX模式”所提供的“现实型民意”表达方式并不过激,总体上保持了和平理性,体现了较为良好的公民素质,也佐证了民主过程的相互学习功能。

(五)小结:作为标本的事件

2007年的厦门PX模式以社会阶段的“新媒体时代”的民意表达与法律阶段的政府主导的公众参与为基本特征,展示出政府和民众理性而和平地将公共行政的合法性危机导入制度化和程序化轨道的参与型行政模式。“PX模式”具有相对普遍的适用性,不仅可以适用于环保领域的其他议题,如核电站项目、磁悬浮列车项目,而且可以通过改进适用于一般的公共行政过程。

“PX模式”是我们时代官民信息交互治理的标本,我们期待着更多的政府和公众学会这样一种参与型的公共行政模式。尽管它是“昙花一现”,但它毕竟现实展现了,这也就击破了任何关于民主化危害公共秩序的借口,更为关键的是,这一模式是对互联网自由支撑实体公共行政改良的经验性证明,必将作为中国互联网社会史与公共治理史的样本性事件而存留下来。

四、面向基层的网络公开式治理:一个制度创新的个案

厦门PX模式是个案化的网络民主治理样本,而长沙县“开放型政府建设”项目则是中国县域治理的制度性规划,同样具有打破传统管制主义、开创参与式治理模式的制度创新意义。当然,从制度规划到制度落实与巩固需要一个长期渐进的过程。笔者在此主要关注这一县域治理规划中对互联网技术的运用,特别是其面向基层的网络化治理设计。

长沙县“开放型政府建设”的两点制度创新体现了对治理过程互联网技术运用的敏感性和回应性,即政府常务会议邀请人大代表、政协委员旁听(20)以及建设开放型政府农村服务平台(21)。前者在既往封闭性的行政程序中引入了属于政治系统的人大代表与政协委员,扩大了行政权接受政治监督的范围与方式,增强了行政决策透明度与合法性。后者引入了“社会公开”,即将既往的“行政公开”与“村务公开”进行系统对接,在实现公共服务便民化的同时,也有效实现了行政民主参与系统向农村地区的扩展,是中国基层政府治理的重要创新。

根据《长沙县关于开放型政府建设农村服务平台试点工作的指导意见》的规定,该平台具有四大相互关联与相互支持的服务行政与民主行政功能:(1)整合村务信息和政务信息的村网页;(2)政府信息的纸面查询系统和申请回复系统;(3)基于平台的民意收集反馈;(4)基于平台的公众参与的宣传和组织。

具体模块设计为:

·村网页

村信息服务点应当利用好村网页模块,使用后台管理系统向村网页上传本村予以公开的各种信息资源,必要时可以搜集相关政策法规、科技咨询、生产经营、致富就业、文化生活等各类信息对村网页予以完善,服务公众。

·政府信息提供

对于公众提出的特定政府信息请求,村信息服务点的信息员原则上应当场予以答复,借助信息设备仍无法查询到相关政府信息的,应当向乡镇党政办主要领导请示,并在5日内给予信息请求人以明确答复。公众提出的所有政府信息请求都必须如实登记,以备年终的工作总结考核

·民意收集反馈

村信息服务点的信息员应当注重民情民意的收集,对于公众反映的关于公共事务的意见做好日常收集记录。记录内容应客观、真实和详细,包括时间、具体事项、承办人和对公众提出意见的答复、处理结果等。该记录应于每月5日前以《社情民意》或《信息专报》等形式向乡镇信息联络站汇报。乡镇信息联络站汇总后于每月10日前报县政府办。对于公众反映比较强烈或紧急的、不及时处理可能影响社会稳定的意见,信息员应当立即上报。

·公众参与的宣传和组织

村信息服务点应当利用服务平台宣传和组织公众参与,宣传和组织的内容包括县、乡政府重大行政决策中的座谈会、协商会、开放式听取意见,县政府规范性文件制定和行政决策中的建议、座谈会、听证会,县政府全体会议和常务会议中的公民代表旁听制度等。

对于群众基础比较好、公众参与热情比较高的试点重点村,村信息服务点可以利用服务平台实现乡镇、村重大决策的公众参与。乡镇党政办和信息联络站可以下村给予指导,并提供相关条件。(22)

此处的两点经验在制度设计理路上从封闭的行政系统的两端打通了面向政治系统和社会系统的开放管道,其中的信息流和决策程序均具有双向性和参与性。这样一种“行政为主、两头打通、有效开放、合作治理”的改革是否成功,还取决于诸多制度理性之外的政治社会因素,这就需要在改革推进的过程中保持对新问题和制度操作性的敏感,不断做出合理化调适。(23)

五、结语:互联网与治理文明

传统民主理论以“规模”借口回避民主的强化诉求。互联网的出现在一定程度上弱化了此种抗辩理由的正当性。互联网作为大规模信息互动平台,在改变人们生活方式的同时也在积极改变并塑造政府治理的模式。2007年的厦门PX事件是官民网络信息互动治理的一个典型标本,其成功解决表明,只要政府善于利用网络信息互动,就能够取得良好的治理成效。不过,这一模式对相关的政治社会条件要求较高,其他地方的模仿成本较大。这就需要正式制度的跟进与强化。2008年《政府信息公开条例》实施以来,我国在政府信息公开的制度配套与公开实践方面取得了重要进展,高扬了行政公开性和民主化的理想目标,但在信息公开的具体形式以及信息公开对政府治理的支撑方面仍存在不足。《条例》要求政府以便民原则提供各种信息,网络是政府信息公开最有效的形式,目前却存在建设不足、利用不足、更新不足的问题。同时,我国进入社会转型的矛盾高发期,各种群体性事件与突发性事件不断出现,对政府的传统治理方式提出了挑战,要求政府具备更强的信息搜索与供给能力、基于信息的事件应对与引导能力以及通过过程信息的有序公开引导公民理性参与和治理的能力,这些要求在近年来的若干环境类群体性事件治理中已日益明确。同时,互联网治理还必须向基层倾斜,以便对新型城镇化中的大规模农民群体进行“制度性赋权”,重构基层公共治理秩序。长沙县“开放型政府建设”中的基于网络的、事务高度集成性的“开放型政府农村服务平台”的经验值得认真对待和分析。网络安全也成为政府信息公开与支撑政府治理的重要环境条件,通过建设权威、稳定、可持续的政府信息平台可以有效降低政府与公众的信息交互成本,提高应急与治理的具体成效,这也需要政府重视,加大投入。

从事件到制度,从网络社区到实体社会,从官方信息平台到各种“新媒体”,中国已进入一个“互联网大国时代”,这要求我们对互联网的政治与治理价值有更加充分的认知和运用。在群体性事件高发的社会转型期,我们尤其需要运用而不是封堵互联网的信息沟通机制,通过正式制度的权利确认与结构优化提供更为友好与高效的互联网治理环境体系,使该体系具有基本的程序和对话功能,追求一种开放参与型的公共治理模式。这种基于互联网平台的官民信息交互将会成就出一种未曾出现过的“治理文明”。

同时,互联网领域所提供的对既有权利的新型实践空间也有力支撑了本文提出的“实践型新兴权利”的增长与定型,有效弥补了实体社会的“权利短缺”,其法治与权利保护意义不亚于创设了某种真正的“理论型新兴权利”。而超越法理学通常的“私法预设”与权利本位分析法,以一种公法与私法交融的整全视角、以“权利—权力”双向互动关系为分析框架的“新兴权利研究”新范式则不仅有利于深度挖掘网络时代更丰富的“新兴权利”资源,更有利于建立针对国家“新兴权力”跟进管制之原理与技术行为的法理分析与限制框架,以利于通过充分而均衡的互联网法理研究和法制设计推进中国整体上的治理现代化进程。

注释:

①在互联网技术专家看来,人际关系的本质就是数据化的信息关系,这与荷尔德林所谓人的本质是“一种对话”并不矛盾,因为对话不过是主体间的数据(信息)交换过程及其意义期待。“大数据”更是将人际关系的更全面与深刻的层次进行了数据(信息)化,将人的活动与意义追索更深入地镶嵌进了互联网的技术结构之中。关于“大数据”的制度史及其社会影响,参见涂子沛:《大数据:正在到来的数据革命》,广西师范大学出版社2012年版;维克托·迈尔—舍恩伯格、肯尼思·库克耶:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕、周涛译,浙江人民出版社2013年版。

②关于意义互联网的讨论已引起国内传媒、文化与政治学者的浓厚兴趣,参见胡泳等:《后工业时代:意义互联网的兴起》,载《文化纵横》2013年第6期;更丰富的讨论内容参见《文化纵横》杂志社举办的专题研讨会记录“意义互联网与适当社会”,http://www.21bcr.com/a/pinpaihuodong/xueshuyantaohui/2014/0114/3511.html,2014年2月20日访问。

③这是笔者在北京大学公共传播与社会发展研究中心和欧盟联合举办的“互联网与公共传播:网民权利、数字鸿沟与媒体规制”国际学术研讨会(2013.12.15)上提出的关于网络社会实体性的论断,参见田飞龙:《网络媒体的公共治理之维》,载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=59648,2014年2月20日访问。

④典型的如近期发生的“文章出轨门”事件,陶东风教授曾对此类私域事件挤占公域空间的现象进行过分析与批评,参见陶东风:《“****门”:公共领域和私人领域的双重危机》,载《采·写·编》2008年第4期。

⑤网络社会的民主问题在中国是一个民主突破口的问题,在西方则属于民主秩序扩展的问题,但无疑都包含着对网络民主在新技术平台下的更高预期,参见桑斯坦:《网络共和国:网络社会中的民主问题》,黄维明译,上海人民出版社2003年版;关于厦门PX事件的个案分析,参见田飞龙:《公众参与的时代样本——厦门PX事件的过程分析与模式归纳》,载王锡锌主编:《公众参与和中国新公共运动的兴起》,中国法制出版社2008年版。

⑥参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日)。

⑦这是威权政体的典型特征,金耀基关于回归前香港政制模式的概括,曾提出这一概念,参见金耀基:《中国政治与文化》,香港牛津大学出版社1997年版;另可参见强世功:《“行政吸纳政治”的反思》,载《读书》2007年第10期。

⑧“小组政治”在中国的重新中心化显示出常规官僚制建构的不足,特别是对深度改革任务的不匹配。这一机制本质上是一种超越行政部门甚至党务部门的集权机制,是推行某些特别关键领域之重大改革的体制保障,但也可能由此造成权力监督的新难题。

⑨反恐是美国行政扩权的主要理由,波斯纳教授曾为此提供了实用主义的辩护,声称“美国宪法如不能弯曲,就会折断”,参见波斯纳:《并非自杀契约:国家紧急状态时期的宪法》,苏力译,北京大学出版社2009年版。

⑩“棱镜门”不过是美国法治面向之外的“安全国家”的底层执行性项目,是美国国家安全体制的基层,但该计划的曝光实际上也暴露了国际互联网治理的体制性难题,关于美国国家安全体制的演变,参见田飞龙:“国家安全委员会与美国总统制的扩展”,载《法治周末》2013年6月13日。

(11)我国法理学界关于“新兴权利”较为系统和具有代表性的研究,参见姚建宗:《新兴权利研究》,中国人民大学出版社2011年版。

(12)美国著名宪法学家阿克曼教授近期对美国的民权革命给予了富有启发的理论解释,作为“我们人民”系列著作的第三部,参见Bruce Ackerman,The Civil Rights Revolution,Belknap Press,2014.

(13)参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办-理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)。

(14)更加细致的分析参见田飞龙:《网络时代的言论自由与政治理性》,载《新产经》2013年第10期。

(15)这一代理机制具有一定的法团主义特征,是国家主义的重要统治技术,关于法团主义的理论考察,参见张静:《法团主义》,中国社会科学出版社2008年版。

(16)这种挫折相对于厦门PX模式本身反而更具有普遍性,厦门模式从更长时空来看更像是一个例外,这在近年来发生的一系列环境公共事件中不断得到证明,有关分析参见田飞龙、王又平:《环境信息公开与环境政治治理》,载《绿叶》2012年第9期。

(17)“新媒体时代”是关于PX事件报道中媒体塑造的一个新词,指以短信、网络等新媒体形式支持的民意聚集与表达的新时代,这也从一个侧面说明了公众参与对技术条件的依赖性,参见谢良兵:《厦门PX事件:新媒体时代的民意表达》,载《中国新闻周刊》2007年6月11日;张千帆:《短信干政的是是非非》,北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=1944&Classid=&ClassName=,2014年3月27日访问。

(18)关于规划环评立法的必要性与紧迫性,参见《环保总局副局长潘岳在战略环评研讨会上的致辞》,原载《中国环境报》,转载自新浪网www.sina.com.cn,2007年11月6日;田飞龙:《从“树木”到“森林”——规划环评立法的治理使命》,载《公众参与观察》(北京大学公众参与研究与支持中心)2007年第5期。

(19)关于这两个阶段的具体程序特征,参见田飞龙:《公众参与的时代标本——厦门PX事件的过程分析与模式归纳》,载王锡锌主编:《公众参与和中国新公共运动的兴起》,中国法制出版社2008年版。

(20)参见《长沙县人民政府常务会议程序》。

(21)参见《长沙县关于开放型政府建设农村服务平台试点工作的指导意见》。

(22)以上信息引自《长沙县开放型政府建设》项目文件。

(23)关于这一基层改革的细致评估,参见田飞龙:《中国政府公开性的法律建构:历史、类型与制度创新》,载杜钢建、赵香如主编《法治湖南与区域治理研究》第11卷,世界图书出版公司2013年版。

作者介绍:田飞龙(1983- ),男,江苏涟水人,法学博士,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师,北京市人民政府行政复议委员会专家委员,主要从事宪法学基础理论、行政程序法和公众参与研究,北京 100191

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