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关于民法典总则立法的几点思考

正文
关于民法典总则立法的几点思考

关于民法典总则立法的几点思考

蒙熙萍 2017-6-28 法学论文
  [关于民法典总则立法的几点思考]

作者:房绍坤

法学论坛 2015年06期

中图分类号:D913 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2015)02-0005-08

主持人:房绍坤

主持人语:《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,社会主义市场经济本质上是法治经济,为此,要加强市场法律制度建设,编纂民法典,

关于民法典总则立法的几点思考

[智库|专题]。这表明,在新的历史时期,作为全面推进依法治国的重大举措,我国民法典的编纂被重新提上议事日程。民法学界的共识认为,我国未来民法典应借鉴德国潘德克顿法学的法典编纂体例,设总则编,就民法典其余各编中具有“公因式”特质的共性条款予以集中规定,以便更好地构造民法典的科学体系和节约集约法律条文。但就民法典总则编立法中的诸多问题,我国民法学界尚未达成共识。为此,《法学论坛》编辑部特邀了几位学者以“民法典总则编立法”为题,就民法典总则编立法的一般性问题和民法的调整对象、诉讼时效、权利失效等具体问题展开探讨,以期抛砖引玉地参与和激发学术争鸣,共襄民法典制定的学术盛举。

中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出了“加强市场法律制度建设,编纂民法典”的重大改革任务。为此,编纂民法典已经成为当前重大的立法工作。笔者认为,由于编纂民法典是一项浩大工程,很难一步到位,因此,宜采取分步走的方法。目前,首要任务是制定民法典总则。为此,本文拟就民法典总则立法中的三个宏观问题谈点看法。

一、民法典总则的立法

1986年4月,我国颁布了《民法通则》并一直适用至今。应当说,《民法通则》在新中国民事立法史上具有里程碑的意义,对于保护民事主体的合法权益,促进社会经济的发展起到了重要作用,其历史功绩不容否定。因此,在民法典总则立法时,如何对待《民法通则》是一个不可回避的问题,这直接涉及民法典总则的立法路径选择。对此,理论上存在不同的看法。一种观点认为,应当修改补充《民法通则》,将其改造为民法典总则。①其主要理由在于:《民法通则》虽然不是以法典形式颁布的,但其基本涵盖了所有民法典总则的内容,并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此,在制定民法典时,不宜彻底抛弃《民法通则》,而应剥离其中的民法共性规范,作为民法典总则的蓝本。②另一种观点认为,应当以现行《民法通则》为基础在民法典中设置开放性的民法通则,而不是相对封闭的民法总则,统合人格权、财产权总则、商事总则,以增强民法典通则部分与分编之间的融通与互动关系,使之更具包容性。具体建议是:(1)扩张“自然人”和“民事权利”两章,将人格权法主要部分纳入其中;(2)扩张“法人”和“法律行为和代理”两章,将“商法通则”主要部分纳入其中;(3)扩张并重述“民事权利”和“民事责任”两章,将涉及“债之关系总则”、“财产法通则”(或“财产权总则”)主要部分纳入其中。③笔者认为,在民法典总则的立法路径选择上,应当采取以下两种态度:

态度一:民法典总则立法不能通过修改《民法通则》的方式进行,而应当采取重新立法的方式。其主要理由在于:第一,从修改法律的基本规则看,某一法律的修改应当是对法律内容的修改,而不应当涉及法律的名称。如果改变了法律名称,就不再是法律修改的问题了,而应属于重新制定法律。因此,将《民法通则》修改为民法典总则,与修改法律的基本规则不符。第二,《民法通则》贯通了民法典总则与分则的内容,实际上是一个微缩的民法典,而不是民法总则。④因此,不能将《民法通则》与民法典总则相提并论。如果将《民法通则》修改为民法典总则,则是降低了《民法通则》的法律地位,从法律阶位上说是不合适的。第三,从《民法通则》的内容来看,其大都失去了适用价值。随着我国民事立法的发展,立法机关制定了许多民事单行法,从而使得《民法通则》的许多规定实际上已经成为具文。例如,有关分则的内容基本上被《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等法律所取代,几无适用价值;而有关总则的一些内容如个人合伙、法人、民事法律行为、代理等因有相应的《合伙企业法》、《公司法》、《合同法》等的规定,其适用价值也已不大。同时,有的内容如法人联营因社会经济形势的变化已经丧失了存在的基础。综上,通过修改补充《民法通则》的方法进行民法典总则立法是不可行的,其立法成本一点也不低于重新制定一部新法。当然,民法典总则立法不能采取修改补充《民法通则》的方式进行,并不意味着在民法典总则立法时完全抛弃《民法通则》。从法学发展来看,法律具有传承性,立法也应当如此。《民法通则》虽然是在我国改革开放初期制定的法律,不可避免地带有历史局限性,但其确定的调整对象、基本原则、法律行为、民事权利、民事责任等基本制度仍具有合理性。因此,在民法典总则立法时,应当将《民法通则》所体现的基本精神、基本制度作为重要参考。

态度二:不宜以民法典通则代替民法典总则。其主要理由在于:第一,在民法典中设置通则而不是总则不符合民法典编纂技术的要求。从民法典编纂技术来看,世界上主要有两种形式:一是以法国民法典为代表的法学阶梯模式,民法典基本上由人法和物法两大部分组成;二是以德国民法典为代表的潘德克顿模式,民法典由总则与分则组成。在我国学者中,王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》采取了潘德克顿模式,设置了总则与分则。⑤徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》采取了法学阶梯模式,设置了序编、人身关系法、财产关系法、国际私法。⑥无论何种民法典的编纂模式,其都遵循着由一般到特殊、由抽象到具体的立法规则。这种立法规则,体现的就是将一般性规则前置的技术。⑦在民法典中,一般性规则的前置主要有两种形式:一是将适用于民法各部分的共同规则进行归纳,设置为总则编;二是将民法各部分的共同事项进行归纳,设置为该部分的通则或一般规定,如《法国民法典》、《日本民法典》在诸多编章中都设有通则或一般规定。⑧按照上述第二种观点,民法典除设置民法通则外,还应设置婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、合同法、侵权责任法、涉外民事法律适用法。⑨这种设计基本上也是潘德克顿模式,但其将民法典通则与分编之间加以贯通,在民法典通则部分又规定债之关系总则、财产法通则(财产权总则)的内容。这种立法设想,一方面割裂了民法各部分的内在联系,使债之关系的总则与分则、财产权的总则与分则处于民法典的不同部分,这就会破坏民法典的体系性和整体性。第二,即使在民法典通则中就债之关系总则、财产法通则(财产权总则)的内容作出规定,其意义也更多的是原则性的、宣示性的,其应用价值不大。这是因为,物权法、合同法属于典型的财产法,继承法、知识产权法也具有财产法的属性,而这些法律的性质存在很大差异,因而可以统一适用的基本规则也不多。第三,民法典总则在比较民法立法史上并非仅指民法的总则,而系为一般私法体系之总则。⑩因此,民法典总则对于商法也是适用的。上述第二种观点主张将商法通则规定于民法典通则之中,虽符合民商合一的精神,但并不符合民法典的体系化要求。因为民法典不可能规定特别商法的内容,这就会使商法通则的内容被架空,从而无法发挥其作用。笔者认为,在民商合一的立法模式下,民法典总则应当设立适用于民法和传统商法的具有普遍约束力的法律规则。(11)按照这一要求,民法典总则中并无必要特别规定商法通则,只须在民法典总则的相关部分如民事主体、法律行为、代理等就统一适用于民法和商法的内容作出规定即可。

二、民法典总则的体例设计

从各国民法典的体例设计来看,民法典是否设有总则与民法典的编纂模式直接相关,基本上可以分为总则模式、序编模式和混合模式。总则模式和混合模式主要为潘德克顿模式的民法典所采用,而序编模式主要为法学阶梯模式的民法典所采用。总则模式是通过“提取公因式”的方式将民事法律制度共同适用的规则抽象出来编排于总则编,以避免相关规定在分编一再重复出现,从而形成民法典的“总则—分则”结构,如《德国民法典》、《日本民法典》等。序编模式是将不涉及民事法律制度但与民法适用有关的最一般性原理原则加以规定并设计为序编(序言、序题),如《法国民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》、《意大利民法典》、《西班牙民法典》、《奥地利民法典》、《阿根廷民法典》、《利民法典》、《菲律宾民法典》、《美国路易斯安那民法典》等。混合模式即总则+序编模式,即民法典采取“总则—分则”结构,但在总则的开篇以“基本规定”、“一般规定”、“通则”、“法例”、“法律、法律之解释与适用”等形式规定序编的内容,如《俄罗斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《韩国民法典》、《巴西民法典》、《蒙古国民法典》、我国澳门民法典和台湾地区“民法”等。我国有学者将混合模式中的序编称为实质序编,而将序编模式中的序编称为形式序编。(12)在我国,民法典总则的体例如何设计,学者间存在不同的看法,主要存在三种观点。第一种观点认为,民法典应当设置总则编。例如,王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》设计了总则和分则,总则的内容包括一般规定、自然人、法人、合伙、民事权利客体、法律行为、代理、诉讼时效、期间与期日、民事权利的行使和保护;(13)梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》亦设计了总则和分则,总则的内容包括一般规定、自然人、法人与非法人团体、权利客体、法律行为、代理、诉讼时效。(14)第二种观点认为,民法典应当设置序编。例如,徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》设计了序编,其内容包括:预备性规定、人、客体、法律事实和法律行为、代理、民法世界中的时间、基本术语的定义。(15)第三种观点认为,民法典应当设置序编性质的总则编。陈小君教授指出:“民法典的首编选择何种形式,不但关乎首编自身成败,且影响到整个民法典体系的协调和谐。但这并不意味着非设总则不可,同时亦不能非此即彼地认为简单地冠之以序编就万事大吉。民法典应设总则自不待言,但这一总则,是集序编和总则之成、格二者之非的总则。名同而实异,因此称之为‘小总则’或许更为妥帖。”这个“小总则”编应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等问题设立总则性的规定。(16)从上述观点来看,民法典的体例如何设计,实际上反映的是应设置“大总则”还是“小总则”的区别上。第一种观点所指的“总则”属于“大总则”,属于混合模式中的“总则”;第二种观点所指的“序编”不同于序编模式中的“序编”,而与总则模式和混合模式中的“总则”相当。但因其剔除了自然人和法人的相关内容,可以将这种“序编”称为“小总则”;第三种观点所指的“总则”既不同于总则模式中的“总则”,也不同于混合模式中的“总则”,其内容更接近于序编模式中的“序编”。因其将总则模式和混合模式中的民事主体、客体、法律行为、代理、诉讼时效等内容排除在外,其内容较之第二种观点所指的“总则”还要少,可以称之为“小小总则”。笔者认为,我国民法典总则应当采取混合模式,设置“大总则”,主要理由在于:

第一,序编与总则具有不同的功能,两者不能相互替代。从各国民法典的规定来看,无论是形式序编还是实质序编,其内容主要包括法律的一般效力、法源、法律适用、法律解释等。这些内容是法律适用的通例,是全部民法的法则。就实质序编而言,其可以看成是总则中的总则,是民法适用上最基本的原理原则。(17)因此,序编的内容处于抽象的最高位阶,并不是法律规范的具体构成要素(18),一般不具有直接适用性,对于民事法律制度不具有统率作用;而总则是通过“提取公因式”的方式从民事法律制度中抽象出来的共同规则,具有直接适用性,对分则具有统率作用。因此,序编与总则不能相互替代。上述第二种观点所称的“序编”在内容上大都属于总则的内容,对“人身关系法”和“财产关系法”大都具有统率作用,实为混合模式中的“总则”。因此,这种“序编”称为“总则”更为合适。第三种观点主张我国民法典应以“总则—分则”作为构造模式,建构一个“小总则—人法—亲属法—继承法—财产法”的五编制体系。(19)但这种“小小总则”与序编模式中的“序编”更为接近,基本上不具有总则的功能,称之为“序编”更为合适。可见,无论是将“总则”说成是“序编”,还是将“序编”说成是“总则”,均存在名不符实的弊端,也混淆了两者的功能,实不可取。

第二,民法典总则的共同规则与分则的具体规则并非严格的对应关系。民法典总则的优点是将私法上的共同事项加以归纳,具有合理化的作用,可以避免重复或大量采准用性规定。但这种抽象规定也存在缺点,就是必须创设例外,正所谓“利之所在,弊亦随之”。(20)就民法典总则的设置而言,要么制定一些非常一般的规则,这样,一般规则的数量势必就很少,总则为分则减少负担的效果难以发挥出来;要么承认在一般规则之外,还存在个别的例外。(21)基于民事法律制度的多样性和复杂性,民法典总则只能选择后一种方式,不可能做到与分则的规定完全对应。如果这样要求,就是犯了绝对主义的错误。笔者认为,只要能够从民事法律制度中抽象概括出共性的东西,并能够适用于分则规定的某些具体制度,都可以设计为总则的内容。例如,第三种观点将总则模式和混合模式中属于总则的民事主体、客体、法律行为、代理、诉讼时效等内容排除在总则之外,认为法律行为、权利客体、诉讼时效等只适用于财产法,故应在财产法编设置总则加以规定。(22)笔者认为,法律行为、权利客体、诉讼时效是否只适用于财产法是值得讨论的。其实,在亲属法、继承法中,法律行为、权利客体、诉讼时效也都有适用的余地。例如,亲属法上的夫妻财产约定和收养协议、继承法上的遗赠扶养协议和继承协议,在本质上都是一种法律行为,有关法律行为的基本原理对其也是适用的。再如,继承法上也有诉讼时效的适用问题,而遗产本身就是权利客体。可见,将法律行为、权利客体、诉讼时效规定于财产法编,将会影响亲属法、继承法对法律行为、权利客体、诉讼时效的适用。

第三,民事立法不能忽视我国的法律传统。在我国历史上,民法法典化开始于清末法制变革。1911年,清政府编纂完成了《大清民律草案》,采取“总则—分则”结构,总则内容包括法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保。1925年,北洋政府修订法律馆在《大清民律草案》的基础上修订完成了《民国民律草案》(第二次民法草案),总则的内容设计为人、物、法律行为、期限之计算、消灭时效。(23)1928年12月,南京国民政府立法院在《民国民律草案》的基础上分编完成了《中华民国民法》编纂工作,亦采取“总则—分则”结构,总则内容包括法例、人、物、法律行为、期间及期日、消灭时效、权利之行使。新中国成立后,我国亦进行了多次民法典起草工作。1954年,全国人大常委会组织民法起草,至1956年形成了《民法草案》,设置了总则,内容包括基本原则、民事权利主体、民事权利的客体、民事行为、诉讼时效。1964年,全国人大常委会办公厅起草完成了《民法草案(试拟稿)》,其总则的内容包括民法的任务、基本原则、参与经济关系的单位和个人、制裁和时效、适用范围。1982年,全国人大法制委员会起草完成了《民法草案(第四稿)》,虽没有采取“总则—分则”结构,但民法的任务和基本原则、民事主体两编属于总则的内容。(24)1986年,我国颁布了《民法通则》,设基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事法律关系的适用、附则。其中,基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、诉讼时效属于总则的内容。2002年,全国人大常委会法制委员会起草完成了《中华人民共和国民法草案》,其总则的内容包括一般规定、自然人、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效、期间。(25)从上述民法起草及法律文本来看,新中国成立前的《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》均采取了潘德克顿模式,设有总则,且内容基本相同,属于“大总则”。新中国成立后的《民法草案》、《民法草案(试拟稿)》、《中华人民共和国民法草案》均设有总则,内容大同小异,也属于“大总则”。《民法草案(第四稿)》和《民法通则》虽然都没有设置总则,但都规定了总则的相关内容。综上可见,在民法典中设置总则且为“大总则”是我国的法律传统。这种传统已经根植于我国立法实践,应当继承和发扬,而不能放弃

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三、民法典总则的逻辑构造

如前所述,民法典总则是通过“提取公因式”方法从分则中抽象出来的共同规则,那么,分则中的“公因式”是通过何种途径被抽象出来的,这些“公因式”之间又存在何种逻辑关系,这些问题直接涉及民法典总则的逻辑构造。换言之,民法典总则的设计应当确定一条贯穿始终的逻辑主线,并围绕这条主线设计总则的章节结构。从潘德克顿模式的民法典总则来看,其大都以法律关系为主线,形成了“主体—客体—行为”三位一体的逻辑结构,规定了人、物、法律行为及相关内容,而具体权利则规定于分则。例如,德国、俄罗斯、日本、韩国、我国台湾地区等民法典总则规定了人(包括自然人和法人)、物(客体)、法律行为及相关内容,巴西民法典总则规定了人、财产、法律事实,而葡萄牙及我国澳门的民法典总则更是明确地将“法律关系”作为总则的第二编,具体规定了人、物、法律事实、权利之行使及保护四个分编。当然,也有学者认为,潘德克顿模式的民法典总则的逻辑主线是法律行为,是对法律行为经抽象而形成的共同规则。例如,梅迪库斯曾指出:民法典设置总则编的优点,主要反映在有关法律行为的规定方面。将这些规定提取概括,可以取得唯理化效应。这样,立法者就无需为每一项法律行为都重新规定其生效的要件。(26)我国有学者指出,德国、日本、俄罗斯等民法典总则是以法律行为为中心建立起来的,人和物分别是法律行为的主体和客体;如果没有法律行为,总则是无法建立起来的。同时,总则中有关期间、期日、时效的规定,都可以看成是对法律行为的技术性规定,而德国民法典总则中有关“提供担保”的规定是保障法律行为履行的技术性规定。(27)王泽鉴教授也指出,我国台湾地区“民法”总则是建立在两个基本核心概念之上,一为权利,一为法律行为。基于权利而组成权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使等;法律行为乃是权利变动的法律事实,而以意思表示为要素。但在总则体系构成中,法律行为是私法学的最高成就,区分债权行为、物权行为及身份行为,而以意思表示为核心概念,经由多层次的抽象化过程而建造其体系。(28)

在我国,关于民法典总则的逻辑主线,理论上存在不同的看法。第一种观点认为,应当以法律关系作为总则逻辑构造的主线。因为法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础,总则中应当根据法律关系的要素确立主体、行为、客体制度,然后在分则中确立法律关系的内容,即民事权利。(29)第二种观点认为,应当以权利作为总则逻辑构造的主线。因为以权利为主线符合权利关系的逻辑结构和发展顺序,使总则具有严密的逻辑性和体系性,也符合民法作为权利法的属性。(30)第三种观点认为,应当以民事活动(法律行为)作为总则逻辑构造的主线,因为民事活动是民法的基本范畴,是民法典总则的核心,总则的内容应当围绕民事活动这个中心予以设计和展开。(31)第四种观点认为,应当以法律关系、法律行为、权利三者的结合作为总则逻辑构造的主线,因为这三者之间具有相互补足的作用且无相互冲撞之处,可以有效避免某一内容按照某一条主线应当放进总则而依据其他主线则否的矛盾状态。(32)笔者认为,上述第三种观点并不可取。该观点认为,民事活动是指民事主体实施的、旨在实现其民事利益的、受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。(33)且不说民事活动并不是一个严格的法律用语,单就其内容表述而言,其与法律行为并无本质区别。而若将民事活动等同于法律行为,并以法律行为作为总则逻辑构造的主线,则因法律行为仅是法律关系或权利的变动要素之一,除此之外还存在非法律行为的权利变动要素。因此,若以法律行为作为总则逻辑构造的主线,则将非法律行为纳入总则就不符合逻辑。第四种观点主张的是三条主线,即按照法律关系主线,应当将主体(自然人、法人)、客体(物)、法律事实(法律行为、代理、期日、期间、诉讼时效)放入总则;按照法律行为主线,应当将实施法律行为的自然人、法人,实施法律行为对象的物,实施法律行为的特别方式和期限的代理、期日、期间、诉讼时效归于总则;按照权利主线,应当将权利主体的自然人、法人,权利客体的物,权利行使方式的法律行为、代理,权利行使期限的期日、期间、诉讼时效,平等、公序良俗、权利不得滥用原则等概括进去。(34)可见,无论是哪种主线,基本上都是按照主体、客体、法律事实展开的,而这与法律关系主线或权利主线已经没有什么区别。因此,这种观点不足取。而且如果坚持三条主线,必定会造成总则逻辑构造的混乱,不利于与分则的协调。可见,民法典总则逻辑构造的主线只能从法律关系或权利这两者之中选择。通过比较发现,上述第一、二种观点其实并没有本质上的差别。因为,第二种观点主张按照“权利主体(人)—权利客体(物)—权利内容(各种具体的权利)—权利变动的意定原因(法律行为)—权利变动的法定原因(时效)—权利的行使”这一权利主线来编排总则的内容(35),而这里所述的权利主体、权利客体、权利内容、权利变动等完全可以用法律关系的主体、客体、内容、变动等来表述。但通过比较法律关系和权利这两条主线,笔者更倾向于权利主线。

第一,从民法的属性上看,应当将权利作为总则逻辑构造的主线。德国著名法学家v.Tuhr曾指出:“权利系私法的中心概念,且为多样性法律生活的最终抽象。”(36)近代民法的思考方式是“把所有的法律关系用‘权利’来表示”,而民法就是“作为权利的体系而被构建起来的”。(37)因此,民法是权利法,权利是民法的核心理念,无论是法律关系还是法律行为均应围绕这一核心理念展开。民法典总则以权利作为逻辑构造的主线,完全符合民法作为权利法的属性,这也有助于人们更好地认识和了解权利,增加人们的权利意识。(38)退一步讲,即使民法典总则以法律关系作为逻辑构造的主线,其实也可以从权利角度加以理解,其落脚点也在于权利。例如,法律关系的主体和客体可以理解为权利的主体和客体,作为法律关系变动原因的法律行为也可以理解为权利变动的原因。

第二,从民法典“总则—分则”的结构上看,应当将权利作为总则逻辑构造的主线。潘德克顿模式的民法典采取了“总则—分则”的结构模式。民法典总则是从诸多问题中抽出共通的事项而设置的一般规定,而整个民法共通的、最基本的事项,正是权利。(39)任何一项权利都包括主体、客体、内容、变动、行使、保护等要素,而这些要素均应当在民法典中有所体现。如果总则的逻辑构造以权利为主线,则根据总则的功能,涉及权利的共同规则就应当在总则中加以规定,而特别事项则应当在分则中加以规定。权利的主体、客体、变动、行使、保护等均存在共同规则,这些规则在总则中加以规定当无问题。但权利的内容难以一般化,缺乏共同规则。即使试图就权利的内容抽出共通的东西,也几乎没有任何意义,不过是理所当然的东西。因此,物权、债权、继承权等权利的内容被规定于分则。(40)这样,民法典就确保了总则与分则的明确分工,保证了民法典的体系性。如果此论成立,则人格权在民法中的地位就不再成为问题。因为人格权属于特别事项,为自然人所独有,其显然不具有纳入总则的属性,只能在分则中以单独成编的模式加以规定。

第三,从法律关系的要素上看,应当将权利作为总则逻辑构造的主线。法律关系包括哪些要素,理论上存在不同的认识。三要素说认为,法律关系的要素包括主体、客体、内容;(41)四要素说认为,法律关系的要素包括主体、客体、内容、责任(42),也有主张四要素为主体、客体、法律事实、保障;(43)五要素说认为,法律关系的要素包括主体、客体、内容、变动及变动原因。(44)在上述各种观点中,只有“主体、客体、法律事实、保障”四要素说得到了葡萄牙及我国澳门民法典总则的明确认可。这两部民法典将“法律关系”作为总则的第二编,并严格按照法律关系的要素设人、物、法律事实、权利之行使及保护四个分编。在其他国家民法典总则中,法律关系主线通常是学者根据总则的内容概括出来的,与法律关系的要素并无严格的对应关系。笔者认为,法律关系要素的认识分歧会影响到民法典总则的逻辑构造,而且也会因为分别规定法律关系的各要素而使得民法典总则的逻辑构造不够严谨。而如果以权利作为总则逻辑构造的主线,则上述问题即可避免。例如,关于民事责任应否在总则中规定的问题。有学者认为,民事责任是法律关系的要素,而以法律关系为主线,总则就应当规定民事责任的一般规则。(45)而有的学者认为,只有法律关系的要素才能独立成为民法典总则的内容,而民事责任并非法律关系的要素,因此,总则中不应当规定民事责任的一般规则。(46)笔者认为,这两种观点均以法律关系作为总则逻辑构造的主线,但结论却截然相反,其主要原因就是对法律关系要素的认识不同。如果总则的逻辑构造以权利为主线,则这个问题即可以得到解决。权利不仅包括主体、客体的问题,还包括变动、行使、保护等问题。而民事责任是权利保护的重要措施,因此,在民法典总则中就民事责任的一般规则作出规定,就完全符合民法典设置总则的逻辑要求。

笔者认为,以权利作为民法典总则逻辑构造的主线,总则的基本结构应当包括以下内容:(1)一般规定。一般规定是实质序编,应置于民法典总则的首章,就民法典的调整范围、基本原则、法源、法律适用等一般性事项作出规定。(2)权利主体。关于权利主体,有的国家采取自然人、法人两分法,如德国、日本等;有的国家采取自然人、法人、非法人团体三分法,如葡萄牙、我国澳门等。笔者认为,我国现行法已经采取了三分法,这种作法应当坚持。同时,应当取消个体工商户、农村承包经营户的规定,代之以商自然人;取消企业法人与非企业法人的分类,代之以社团法人与财团法人;规定公法人,以取代机关法人、事业单位法人和社会团体法人。(3)权利客体。关于权利客体,主要就物的种类及其具体规则作出规定。同时,应当扩充物的范围,将无体物纳入其中,并就动物作出特殊规定。(4)权利变动。关于权利变动,主要规定权利变动的原因,如法律行为、代理、时效等。应当指出的是,总则中不应当规定取得时效,因为取得时效并不是民法的共同规则,其仅适用于财产法,不符合归入总则的要求。(5)权利行使。关于权利行使,主要规定权利行使的一般规则,如权利行使的限制、禁止权利滥用、权利失效等。(6)权利保护。关于权利保护,主要规定民事责任的一般规则,如归责原则、承担方式、一般免责事由等。

①参见王利明:《法律体系形成后的民法典制定》,载《广东社会科学》2012年第1期;崔建远:《编纂民法典必须摆正几对关系》,载《清华法学》2014年第6期;杨立新:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社2011年版,第42页。

②参见王利明:《法律体系形成后的民法典制定》,载《广东社会科学》2012年第1期。

③参见易继明:《历史视域中私法统一与民法典的未来》,载《中国社会科学》2014年第5期。

④参见孙宪忠:《防止立法碎片化、尽快出台民法典》,载《中国政法大学学报》2013年第1期。

⑤参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版;梁慧星(课题组负责人):《中国民法典草案建议稿》(第三版),法律出版社2013年版。

⑥参见除国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。

⑦参见黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第17页。

⑧参见《法国民法典》第一卷第一编(二)、第二编、第七编、第十一编,第二卷第二编、第三编、第五编、第二十编等;《日本民法典》第一编五、七章,第二编第一章、第八章第一节、第九章第一节、第十章第一节,第三编第一章、第二章第一节,第四编第一章、第四章第一节,第五编第一章、第三章第一节、第四章第一节、第七章第一节。

⑨参见易继明:《历史视域中私法统一与民法典的未来》,载《中国社会科学》2014年第5期。

⑩参见朱柏松:《民法总则的使命及其应规范之内涵——以中国民法总则草案为探讨中心》,载《北方法学》2013年第6期。

(11)参见王利明:《民法总则研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第78页。

(12)参见陈小君:《我国民法典:序编还是总则》,载《法学研究》2004年第6期。

(13)参见王利明(项目主持人):《中国民法典学者建议稿及立法理由—总则编》,法律出版社2005年版。

(14)参见梁慧星(课题组负责人):《中国民法典草案建议稿附理由—总则编》,法律出版社2013年版。

(15)参见除国栋:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。

(16)参见陈小君:《我国民法典:序编还是总则》,载《法学研究》2004年第6期。

(17)参见郑冠宇:《民法总则》,2012年台北自版,第38页。

(18)参见韩松:《论我国未来民法典总则编结构》,载《当代法学》2012年第4期。

(19)参见陈小君:《我国民法典:序编还是总则》,载《法学研究》2004年第6期。

(20)参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第21页。

(21)参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年第2版,第31页。

(22)参见陈小君:《我国民法典:序编还是总则》,载《法学研究》2004年第6期。

(23)《大清民律草案》、《民国民律草案》的有关内容,参见杨立新主编:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社2011年版,第1—8页。

(24)1956年《民法草案》、1964年《民法草案(试拟稿)》、1982年《民法草案(第四稿)》的有关内容,参见梁慧星(课题负责人):《中国民法典草案建议稿》(第三版),法律出版社2013年版,序言第4—5页;何勤华等:《新中国民法典草案总览》(上卷),法律出版社2003年版,第26—35页;何勤华等:《新中国民法典草案总览》(下卷),法律出版社2003年版,第97—137页、560—624页。

(25)《中华人民共和国民法草案》的有关内容,参见杨立新主编:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社2011年版,第616—620页。

(26)参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年第2版,第30页。

(27)参见谢鸿飞:《法律行为的民法构造:民法科学和技术问题的阐述》,中国社会科学院研究生院2002年度博士学位论文,第136、144页。转引自彭诚信、戴孟勇:《论我国未来民法典总则编的结构设计》,载《烟台大学学报》2005年第3期。

(28)参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第20-21页。

(29)参见王利明:《民法总则研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第174~175页。

(30)参见彭诚信、戴孟勇:《论我国未来民法典总则编的结构设计》,载《烟台大学学报》2005年第3期。

(31)参见李建华:《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构的设计》,载《法制与社会发展》2000年第2期。

(32)参见朱格锋:《论民法典总则的技术构造》,载《研究生法学》2009年第5期。

(33)参见李建华:《论民事活动——兼论我国未来民法典总则结构的设计》,载《法制与社会发展》2000年第2期。

(34)参见朱格锋:《论民法典总则的技术构造》,载《研究生法学》2009年第5期。

(35)参见彭诚信、戴孟勇:《论我国未来民法典总则编的结构设计》,载《烟台大学学报》2005年第3期。

(36)转引自王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第67页。

(37)[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第34页。

(38)参见彭诚信、戴孟勇:《论我国未来民法典总则编的结构设计》,载《烟台大学学报》2005年第3期。

(39)[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ:总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第16-17页。

(40)[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ:总则》(第三版),解亘译,北京大学出版社2012年版,第18页,注1。

(41)参见王利明:《民法总则研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第176页。

(42)参见董学立:《民事责任应为民事法律关系的要素》,载《山东法学》1997年第4期;郭明瑞:《民法总则规定民事责任的正当性》,载《烟台大学学报》2014年第4期。

(43)CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO:《民法总论》(中译本),澳门翻译公司等译,澳门法务局、澳门大学法学院2011年版,第95-96页。

(44)参见梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第59页。

(45)参见郭明瑞:《民法总则规定民事责任的正当性》,载《烟台大学学报》2014年第4期。

(46)参见尹田:《论中国民法典总则的内容结构》,载《比较法研究》2007年第2期。

作者介绍:房绍坤(1962- ),男,辽宁康平人,法学博士,烟台大学法学院教授、博士生导师,主要研究方向:民商法。 烟台 264005

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