刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择

刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择

时间:2017-06-28 法学论文

作者:李晓明

法律科学(西北政法大学学报) 2015年06期

文章编号:1674-5205(2015)02-0119-(013)

中图分类号:DF61 文献标识码:A

众所周知,2013年9月9日最高人民法院和最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中第1-5条规定了对《刑法》第246条“诽谤罪”和第293条第1款第2项“寻衅滋事罪”的解释,并试图确立一个具体认定利用信息网络“捏造事实诽谤他人”和“辱骂、恐吓他人”的构罪标准,从而解决利用信息网络手段进行“诽谤”和“寻衅滋事”的定罪问题。这虽然具有司法操作方面的实际意义,但也同时引发出对刑法解释态度的选择与相关问题的争论,如对“虚拟世界”与“现实社会”法律事实的要求能否完全一致,虚拟“网络空间”与现实“物理空间”的“公共场所”概念能否统一,以及对“公共秩序”与“公共场所秩序”的理解能否等同等。有学者认为:“尽管在信息网络公共空间‘起哄闹事’行为,没有造成网络空间‘公共场所秩序’的混乱,但是,造成社会秩序严重混乱,而且危害往往更大的,完全符合《刑法》第293条规定的‘破坏社会秩序’的要求。”甚至认为:“以寻衅滋事罪定罪处罚,兼顾了人权保障与保护社会,是一个较为科学合理的刑法解释。”[1]但也有学者认为:“实际上,最高法院司法解释僭越立法权的问题尽管长期以来也是学界关心的问题之一,但就我所见,以往刑法司法解释并未有这次明显类推且限缩公民权扩张警察权的情形出现。”[2]由此可见,有关《解释》第1-5条的争论甚大,尤其是围绕“虚拟世界”与“现实社会”的博弈,以及在刑法解释观上究竟采取“积极主义”还是“消极主义”等问题上争议颇多,甚至面对来势凶猛的“以信息网络为工具”的犯罪浪潮也着实难以应对?故本文将围绕《解释》第1-5条引发出的诸多问题展开讨论。

一、《解释》第1-5条引发的相关概念及论争

《解释》第1条第1款第1、2项除规定“捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布”和“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网络上散布”外,均规定了“或者组织、指使人员在信息网络上散布的”情况。甚至在第2款进一步明确规定:“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论。”显然,该条在利用信息网络“捏造事实诽谤他人”的基础上,又增加了明知情况下“在信息网络上散布,情节恶劣的”为“准诽谤罪”。并且在第2条第1项中特别规定:“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”,应当认定为《刑法》第246条第1款中构成诽谤罪的“情节严重”。《解释》第3条也规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的7项具体标准,其中包括“引发‘公共秩序’混乱的”,至此也就加大了对该方面国家法益和社会法益的保护。第4条还规定了“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理,诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚”。而且在第5条第1、2款分别规定了:“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中的“信息网络”、“公共秩序”、“起哄闹事”等概念均与“公共场所”的理解有关,也即原有刑法中“现实社会”中物理空间“公共场所”的概念能否适用于“虚拟世界”中的“网络空间”是上述问题的核心。很明显,《解释》第1-5条不仅涉及《刑法》第246条定罪范围的扩展,而且涉及其中的“公共秩序”与《刑法》第293条第4项中“公共场所秩序”表述的实质含义是否等同的问题,扩大和类推解释的倾向在所难免。

首先,关于“公共场所”及“公共场所秩序”的理解。《中国公安百科全书》对“公共场所”的解释是:“公众可以任意逗留、集会、游览或利用的场所。”[3]340根据该解释,公共场所大致可分为8类:“公共医疗场所,如医院、诊所、保健站等;公共旅游场所,如各种名胜古迹等处所;公共消遣场所,如公园、园林大道路边、街心专供人消遣休息的地方;公共集会场所,如用于集会、庆祝、竞赛的场地等;公共观览场所,如展览馆、博物馆、图书馆等;公共营业场所,如贸易市场、菜市场等;公共娱乐场所,如电影院、舞厅、剧场等;可以自行出入的公共场所,如车站、码头、机场、海港等。”且在《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”中,立法者对“公共场所”有着明确的列举,主要包括“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”。原则上讲,《刑法》第293条第4项当中的“公共场所秩序”或《解释》第5条第2款中的“公共秩序”,应当与《刑法》第291条所列的“公共场所秩序”保持一致,否则就大大超出了“寻衅滋事罪”中有关“公共场所”的应有范围(将范围扩展至网络),因此也就具有了类推解释之嫌。

其次,关于“利用信息网络”及“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣”的理解。我们知道,“利用信息网络”进行犯罪是现代社会犯罪的主要特点,这既是现代犯罪与传统犯罪的根本区别,也是利用现代化“信息网络手段”实施传统犯罪的一大突出特征。2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事解释》)第3条早有规定:“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’:(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的;(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;(六)其他情节恶劣的情形。”显然,《解释》第5条第1款中的“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣”排除了《刑法》第293条第1款第2项和《寻衅滋事解释》第3条中“追逐”和“拦截”,当然这主要是由于“追逐”和“拦截”行为在网络上几乎不可能实现的缘故,但网络上的“辱骂”和“恐吓”照样存在“情节恶劣”问题。故《解释》第5条第1款所说的“利用信息网络辱骂、恐吓他人”必须达到《刑法》第293条第1款第2项中“情节恶劣”的规定才能定罪,因为除此之外并没有制定“利用信息网络”实施犯罪的专项标准。也就是说,《解释》第5条第1款并没有规定除刑法第293条第1款第2项中“情节恶劣”和《寻衅滋事解释》第3条之外专门适用于“虚拟世界”或“网络空间”的特别标准。因此,只能将“网络空间”中的“辱骂”和“恐吓”与“现实社会”中的“辱骂”和“恐吓”所造成的“情节恶劣”(2013年7月15日两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条)相一致。否则,如果在理解上又产生了新的所谓“网络标准”,那也就具有了类推解释之嫌。

再次,关于“起哄闹事”及其所造成的“公共场所秩序严重混乱”的理解。严格讲,《刑法》第293条第1款第4项规定的“起哄闹事”是指“在公共场所起哄闹事”,也即在“现实社会”中“物理空间”的公共场所滋事生非、起哄喧闹。虽然其立法原意中有“其他公共场所”的“兜底”表述,但这里的“其他”显然是指尚未列出的性质类似、规模一致的“现实社会中”“物理空间”的“公共场所”,而非“网络空间”中的所谓“公共场所”。也即《解释》第5条第2款中的“起哄闹事”是否包括“网络空间”?其表述的“造成公共秩序严重混乱”中的“公共秩序”是否指“网络空间”的“公共秩序”?以及这里的“公共秩序”与《刑法》293条第1款第1项中的“公共场所秩序”间又是什么关系等,都是目前学术界争论的核心和焦点问题。严格讲,“网络空间”中的所谓“起哄闹事”不应与“现实社会”中“公共场所”的“起哄闹事”相等同。前者发生在“虚拟世界”里,没有真实的物理架构,很难造成现实社会的实际损害。充其量,只是言语上的发泄,像有学者所说,“在信息网络空间‘起哄闹事’的行为,没有造成信息网络系统中‘公共场所’秩序混乱”。[1]也有学者认为,《刑法》第293条第1款第4项中“起哄闹事”所造成的“公共场所秩序严重混乱”是指:(1)在公共场所横冲直撞,制造事端或故意制造危险信号引起人群惊恐、逃离等或者严重影响生产、经营活动的;(2)故意制造障碍导致交通严重堵塞的;(3)多人结伙窜入街、巷、居民住宅区,高速驾驶机动车互相追逐,或者以其他方法故意制造噪音扰民,造成人心不安、引起公愤的;(4)因起哄闹事,造成他人伤亡或者公私财物遭受重大损失的;(5)其他造成公共场所秩序严重混乱的情形。[4]474显然,这里指的“公共场所秩序”并非《解释》第5条第2款所讲的“公共秩序”,二者究竟有何区别,非常值得我们进一步认真研究和思考。

最后,关于“公共场所秩序”与“公共秩序”的各自含义。所谓“公共场所秩序”是指保证公众安全出入公共场所、尽情享用公共场所的设施及功能的公众行为准则和客观有序状态。从理论上讲,公共场所秩序除指车站、港口、码头、民用航空站、商场、公园、运动场、展览馆等的秩序外,还应当包括礼堂、公共食堂、游泳池、浴池、宾馆饭店等其他供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所所应有的秩序。而“公共秩序”也称“社会秩序”,是指为维护社会公共生活所必需的秩序。公共秩序一般由法律、行政法规和行政规章来规定。主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、教学秩序、营业秩序、交通秩序和公共场所秩序等。显然,“公共秩序”是“公共场所秩序”的上位概念,但“公共秩序”包不包括“网络秩序”也是我们思考的重点和难点。从理论上讲,“网络秩序”是一种特殊秩序,它不同于任何情况下的“物理空间”秩序,因为它是一种“虚拟空间”状态下的秩序,即便扰乱一般也不具有对现实社会的实际危害。而《解释》第5条第2款所讲的“公共秩序”不知是何含义?显然与《刑法》第293条第1款第4项规定的“公共场所秩序”不一致,有用“公共秩序”牵强替换“公共场所秩序”之嫌。果真如此,也就超出了《刑法》第291条所列“公共场所秩序”的范围,将寻衅滋事罪由原来的“现实社会”扩展至“虚拟世界”,这很值得关注。

显然,认真理解上述基本概念和范畴,对于本文的深入讨论十分有益,而且十分必要。

二、“虚拟世界”与“现实社会”的博弈:以“公共场所”为核心

从理论上讲,公共场所是供给公众进行各种社会活动的场所。具体是指供社会公众进行聚会、工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称①。它具有相对开放性、秩序性、共享性、功用的专业性和公共性等特性。所以,我们也曾认为,公共场所应当指的是根据该场所所有者(占有者或使用者)的意志,用于进行公众活动的相对空间。[5]其中的所谓相对开放性,是说该场所应保持一定的相对开放状态,而不能是完全封闭的,尤其不能只对一个人或几个特定人开放。因此,就一般情况而言,这意味着这个场所谁都能来(起码是某一类不特定的人群都能来),谁都能待,其满足的是大众或公众(或此类不特定的人群)的一般性和正当性的需求,这或许也是其共享性的突出反映。当然,公众场所为了防止人与人之间的冲突和纠纷,或某种活动的需求,也必须保持一定的秩序。[6]因此,公共场所的开放性越高,共享性也就越大,秩序性要求也就随之越严。甚至要遵循其专业或行业所特有的共同使用及其规律,以及着眼于所有置身其中人群的公共卫生性。由此可见,公共场所的这五个特性是有着十分紧密的内在本质联系的。

美国法律将“公共场所”具体划分为公众可不受限制进入的场所、公众可观看的场所和公众可接近的场所三种类型,显然这也涉及“公共场所”在具体案件中的认定与抗辩问题。如在美国Salazar v.Golden State Warriors一案中,原告在停车场吸食毒品被红外线夜视器监测到,他以那儿黑暗、封闭且很少有人经过因而应为私人场所进行抗辩,而法院认为公共场所与私人场所的划分并不取决于往来车辆、行人和灯光,光线昏暗、行人稀少并不足以把公共场所变为私人场所。在台湾,公共场所是指供不特定多数人集合、逗留、游览或利用之场所,如车站、广场等。由此可见,公共场所最核心的特性有两个,即开放性和不特定性。显然,认识这两个核心特性对于深刻理解和认识“公共场所”的概念是十分有益的,甚至对于区别“虚拟世界”和“现实社会”中的“公共场所”更加必要。

毋容置疑,上述我们研究的“公共场所”完全是基于公用建筑物、场所及其设施等,也即“现实社会”中的“公共场所”。至于“虚拟世界”或“网络空间”的“公共场所”是我们接下来要讨论的重点。“网络空间”也称“赛博空间”(Cyber Space),是人们对计算机网络“虚拟世界”的一种俗称。“这一空间是基于真实的物理架构(即各种线路及各种计算机设备所连结构成的系统)的一个数字化的空间,人们虽然不能物理地进入这一空间,但通过各种数字化的界面,可以与真实空间相似地通过网络来完成各种活动。”[7]由于“网络空间”本身的这种超凡性,使得现实世界中的法律(包括刑事法律)规范在这种“虚拟世界”中往往不容易通行,以至有人讲网络是一个“没有法律没有边界的新大陆”。[8]这种“法律真空”集中体现在传统刑事管辖空间的不适应性上。我们知道,传统刑法在刑事管辖上多采用以地域管辖为主的原则,所谓地域管辖也就是传统的刑事管辖理论的“四空间说”,即领陆、领水、领空和“拟制领土”②。故针对计算机网络出现的“虚拟世界”,有人将该“空间”称作“第五空间”。[9]另外,我国在审判管辖上多采用以犯罪地管辖为主的原则,当然包括行为地和结果地。问题是:(1)在“虚拟世界”里,行为地是难以发现、确定和控制的;尤其是无线“上网”,往往犯罪地点很难确认;(2)传统的犯罪结果地大都一个,或三五个。而“网络犯罪”可能就有成千上万个;(3)“虚拟世界”网络的渗透性会导致“网络犯罪”将来的规模、数量与日俱增。[10]291理论上讲,刑法的管辖“领域”有可能向“网络空间”扩展,这已是不争的事实。

然而,“虚拟世界”的“网络空间”毕竟不同于“现实社会”,有些网络行为并不完全等同于“现实社会”中的实际危害,其危害程度与“现实社会”中的危害程度也不完全一样,即便进行网络立法,也是一种完全不同于真实世界的特殊立法。此次《解释》第1-5条引发的关于“公共场所”的讨论,就十足地暴露出了这一问题。其核心争论是,“公共场所”的概念是否适用于“网络空间”,或者说能否把虚拟世界与现实社会中的“公共场所”相等同。

众所周知,原有刑法意义上的“公共场所”是“现实社会”的一种活动场所,而且是一切公用建筑物、场所及其设施的总称。虽然其具有开放性和不特定性等抽象特征,但现实场所和物质设施是“公共场所”不可缺少的基本内涵和前提。当然,作为一种概念并不是没有进一步发展或扩大空间的可能,但作为一种法律概念又是不能够轻易扩展或改变的,这涉及刑法解释观的选择问题,包括形式解释与实质解释、消极解释与积极解释等。尤其在立法没有明确之前,司法解释本不应该任意扩展或扩大。否则,无端限制言论自由,不仅违背“罪刑法定原则”,更将与宪法规定的“言论自由”相左。假如在网络上发布言论被轻易定罪,那么还能否真正保护公民的言论自由都成问题。或许有些信息是虚假的,但又怎么能够要求一个普通公众有能力将一切信息调查清楚之后才发表言论呢?因此,只要不是明知而为或恶意转发就不应当承担刑事责任。如果一个国家动辄禁止公众“舆论”和“意愿”,那样的社会将是十分危险和可怕的。这倒不是说,没有经过认真核实或调查就可以随便发言,或者发了言就一定对。而是说,一个社会如果没有了言论自由也就失去了活力,一个政府如果没有了宽容或舆论承受力也就变成了专制政权。问题不是该不该追究,而是如此草率追究的话,其瑕疵、漏洞及不可控性也是岌岌可危的。尤其我国正处在推进“依法治国”战略的初期,执法与司法中的“随意性”和“选择性”本来就很严重,如果再为这种“随意性”和“选择性”提供机会,必将在较大程度上抑制或减缓国家法治建设的步伐。因此我们认为,法治社会是一步步经过艰苦努力打造出来的,法治环境的营造更要区分轻重缓急、分阶段进行,甚至在创设法治环境的进程中也是要付出代价的,其利弊得失、价值冲突与选择会经常遇到,许多过程与阶段更是无法超越的,因此要一步步来,不能过多地跨越或超越,要先打牢或树立坚实的“法治”环境与基础,之后逐步修正和完善,千万不能操之过急、动辄使用扩大解释或类推解释,否则就会“捡了芝麻”而“丢了西瓜”,最终将破坏法治建设的“大环境”。更不要说像《解释》中第2条第1款所规定的那样,为了解决一个在打击利用信息网络诽谤他人的操作标准,而不顾有无“恶意”点击或转发,一味地通过“点击次数”和“转发次数”作为量化入罪的标准,甚至不惜违背刑法的基本原则(罪责自负、主客观相统一等)和“构罪原理”(主客观相一致等)而机械执行一个所谓的量化操作标准。显然《解释》中第2条和第5条都犯了同样一个错误,就是“只顾一点”而“不顾整体”。另外,这里还有两点需要强调:一是就犯罪行为而言,其在“虚拟世界”和“现实社会”中所造成的实际危害程度肯定是不相同的,如果一味地把“网络空间”中的“公共场所”与“现实社会”中的“公共场所”相等同,就会“罚不当罪”,甚至伤及无辜;二是作为国家法律要讲求“诚信”,不要只顾打击犯罪或眼前的“功利”,就一味地搞扩大解释或类推解释。要知道,司法解释是立法的合理延伸,而不能做立法的“替代者”,尤其“公共场所”在刑法中是一个涉及面极广的概念,不能任意地扩张和使用,否则必然破坏“法治”。

三、解决问题的根本和关键:“以信息网络为工具”是定罪的重要前提

我们知道,在研究“信息网络犯罪”时,包括在界定其概念及其分类时,国际上基本形成了两种学说,一是技术说,二是工具说。英美法系国家对“网络及其计算机犯罪”普遍持技术说,代表性的观点如美国司法部在《刑事审判对策指南》中将“网络及其计算机犯罪”定义为:在导致成功起诉的非法行为中网络及其计算机技术和知识起了基本作用的非法行为。[11]3而大陆法系国家普遍持工具说,代表性的观点如欧洲经济合作与发展组织在其通过的决议中认为,在自动数据处理过程中,任何非法的、违反职业道德的、未经批准的行为均是“网络及其计算机犯罪”。[12]5德国明斯特大学教授Hans Joachim Schneider也认为,“网络及其计算机犯罪”指的是利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或者是把数据处理设备作为作案对象的犯罪行为。[13]70

在国内,“网络及计算机犯罪”的定义也有两种,一种是狭义说,一种是广义说。狭义说认为:“网络及计算机犯罪”是指在网络及计算机空间所实施的犯罪,如非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据,非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。广义说认为,“计算机犯罪是对以计算机为主要工具和以计算机资产为对象的犯罪的总称”。[14]328甚至有学者将网络及其计算机犯罪直接表述为:一是作为犯罪的工具;二是作为犯罪的对象。[15]

除广狭两义外,学界一直有“纯正意义上的计算机犯罪”(实质意义)和“不纯正意义上的计算机犯罪”(工具意义)之分。[10]282实际上,后者就是我们所说的“以信息网络为工具”的犯罪。我们也曾把“网络及其计算机犯罪”大致分为两类:一类是针对网络及其计算机的犯罪,即以网络及其计算机为犯罪对象的所谓实质意义上的“计算机犯罪”;一类是利用网络及其计算机的犯罪,即以网络及其计算机为犯罪工具的非本质意义上的“网络及其计算机犯罪”。[10]282《解释》第5条涉及的就是“以信息网络为工具”的犯罪(即“以网络及其计算机为工具”的犯罪),当然这些犯罪不仅仅是指网络及其计算机,而且涵盖《解释》中第10条规定中所有“信息网络”的内容:“包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以及向公众开放的局域网络。”也即犯罪行为人利用这些“信息网络”,或以这些“信息网络”为工具,而实施的是刑法典中绝大多数的“普通犯罪”。

应当说,“以信息网络为工具”是信息现代化条件下实施“普通犯罪”的一项重要手段。试想,除纯正意义上的“信息网络犯罪”(或网络及其计算机犯罪)外,刑法典中绝大多数还是“普通犯罪”。如上所述,这些“普通意义上的犯罪”在某些时候可能被行为人通过或利用“信息网络手段”来完成。当然,由于“信息网络手段”空前发达的特点或自身渗透性极强的功能,极有可能会逐渐把刑法典规定的“普通犯罪”所淹没或吞噬。且这类案件不仅表现出犯罪手段高、成本低,甚至难以认定和破获,尤其随着人类“信息网络”空间的进一步发展和扩大,刑法典中规定的越来越多的“普通犯罪”都可能通过“信息网络手段”来完成,这就决定了与“信息网络”有关的普通犯罪基本上必须“以信息网络为工具”,也由此决定了“以信息网络为工具”完全可以作为这类案件的定罪前提,以区别传统的普通犯罪。

鉴于《刑法》第287条的规定和“以信息网络为工具”对越来越多“普通罪名”的渗透,故我们也曾经建议应适当降低此方面犯罪的入罪标准,且考虑到其既不属于实质意义上的“网络及其计算机犯罪”,又仍然使用“原罪名”的实际情况,应该在刑法总则中专门增设“以网络及其计算机为工具犯罪”的定罪量刑原则。[10]302然而即便如此,“普通罪名”就是“普通罪名”,不能因为其“以信息网络为工具”就改变其“普通罪名”,否则不仅容易混淆实质意义上的“网络及其计算机”犯罪和“以信息网络为工具”犯罪的根本区别,而且容易混淆“虚拟世界”与“现实社会”二者在认定法律事实时的界限,无谓地降低“以信息网络为工具”普通犯罪的定罪标准,最终会形成对法治和保障人权的破坏。尤其在《解释》第10条将“信息网络”的范围进一步扩大的情况下,更不能轻易降低该类案件的定罪标准,包括在刑法解释的态度上也应该趋于保守,宁右勿左,消极地控制和慎重使用刑罚权。

当然,我们也必须清醒地认识到,“以信息网络为工具”的犯罪的确具有与传统犯罪不完全相同的特点:(1)形式上具有极强的隐蔽性,具体包括行为主体上、犯罪对象上、犯罪时间上、犯罪地点上、犯罪手段上和犯罪结果上的隐蔽性等;(2)技术上具有极高的智能性,表现在犯罪主体大都是精通网络和计算机方面的专家,且具有较高的专业知识结构与智力水平,犯罪手段上也多具智能性;(3)空间上具有极大的跨越性,表现在犯罪地与结果地的无限超凡,甚至众多结果地之间放射性的区域或空间跨度;(4)投入上具有极低的成本性,不仅表现在经济上的低投入,且包括风险程度上的低投入等;(5)证据上具有极强的易改性,表现在作案证据与纪录均可通过事先安装好的程序,在作案后自动抹去或修改。从这些特点不难看出,网络及其计算机犯罪对传统的刑法规则形成了巨大的冲击和挑战。表现在:一是渗透性极强,几乎所有的犯罪均可通过网络及其计算机来完成,包括故意杀人、故意伤害(利用远程手术进行)和抢劫(抢劫电子货币)等。二是危害性极大,鼠标一点就可能招致巨大的经济、技术、国家安全、社会治安和社会信誉等方面的巨大损失。三是犯罪行为类型划分明显,不仅具有广狭两义说,而且还有人将其细划为广义说和最广义说。由此可见,“虚拟世界”和“现实社会”是完全不同的,如此一来,其适用的刑法规则或许也完全不一样。

首先,从信息网络犯罪的类型划分上我们得出结论,绝大多数传统犯罪都可通过信息网络来完成,即“以信息网络为工具”的犯罪愈演愈烈。面临其对传统罪名与犯罪类型的渗透与冲击,罪名的确定与犯罪类型的划分还真成了一个不小的问题。其焦点主要表现在:一是由于“信息网络犯罪”的定义尚未统一,因此导致“信息网络犯罪”的内涵与外延无法明确,从而必然影响到其罪名和类型的划分与确定;二是在定义尚未明确的情况下,信息网络犯罪又大规模地铺天盖地而来,这便进一步加剧了罪名与犯罪类型划分上的难度,从而也增强了对解决“信息网络犯罪”及其相关理论研究的紧迫性。如上所述,这不能不说是对传统刑法规则的巨大冲击和挑战。对此,我们建议:(1)对于“以信息网络为工具”的犯罪不再进行新罪名及其类型的划分与设置,而是在传统罪名的基础上增加“利用信息网络进行犯罪”的表述,以便和传统罪名在定罪和量刑上有所区分;(2)假如不再进行新的罪名及其类型的划分与设置,而是使用原罪名及其类型,那么只需在刑法总则中统一规定“利用信息网络犯罪”的处刑原则即可;(3)“以信息网络为工具”犯罪定罪量刑标准的确立要慎重。

其次,既然“以信息网络为工具”犯罪的情况不再设立独立罪名,那么对于如此重大的问题需要进行深入研究,是否可以在犯罪形态上设置“方法加重犯”?我们知道,所谓“方法加重犯”是指基于实施某犯罪成立要件诸行为,由于发生了法律规定的犯罪成立要件以外的特定行为方式或方法,刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。针对“以信息网络为工具”犯罪渗透性强的特点,立法可以规定,只要以信息网络为犯罪工具或方法的即可构成“方法加重犯”,并据此改变“原罪名”的定罪量刑标准。需要说明的是:(1)“方法加重犯”的作用有两个:一个是改变对“原罪名”的定罪标准,如盗窃罪,原来的定罪标准有一定数额或次数,如果使用计算机方法进行盗窃,那么就可以降低数额或次数,甚至不再要求数额或次数。理论依据是,使用该方法进行盗窃,不仅侵犯了公私财产所有权,而且扰乱了国家对“信息网络”的安全保护秩序,甚至还可能引起危害公共安全及社会管理上的更大混乱。另一个是加重对其的法定刑处罚,如盗窃罪,原来构成本罪的基本法定刑是3年以下,如果使用了网络和计算机方法,那么该类盗窃即可加重处罚,如在3年以上5年以下。(2)“方法加重犯”应当设置新的定罪量刑标准,加重对其的处罚,且既可在刑法总则中规定也可在分则中规定。之所以采用这种“灵活”或“分散”的立法原则,就是为了既考虑到法律规定的统一性和简捷性,又照顾到个别罪名或个别问题的特殊需要。(3)“方法加重犯”既可独立存在,也可依附“原罪名”存在。具体操作是,如改变“原罪名”的定罪标准,加重“原罪名”的法定刑等。当然,罪名不能另立,还要使用“原罪名”。

再次,针对“侵犯信息网络资产”的犯罪,我们认为应设立独立的评估机制和认定标准,因为这些无形资产完全不同于传统意义上的有形资产。有学者就针对网络及其计算机犯罪划分出了“以网络及其计算机为工具的犯罪”和“以网络及其计算机资产为对象的犯罪”,并对网络及其计算机的资产依据其功能和表现形态划分为两部分:一是网络及其计算机信息系统资源,包括硬件、软件、固件及相关文件资料和系统配套设施与服务;二是由系统处理、存储、传输的电子信息资源。[14]327有的学者认为,“工具和资产均是计算机信息、控制的大、中、小、微型系统”。[16]还有学者将“网络及其计算机犯罪”分为两类:一是利用网络及其计算机实施的犯罪;二是以网络及其计算机信息系统为犯罪对象的犯罪,具体又可分为暴力型(如炸毁计算机设备、毁坏电源等物理性破坏)和非暴力型(以计算机为工具对计算机内存数据进行增、删等)两类。[17]也有的学者根据网络及其计算机在犯罪中所处的地位将其视为两种不同角色:一是当行为人利用网络及其计算机进行犯罪时,网络及其计算机便成为犯罪工具;二是当行为人针对网络及其计算机进行犯罪时,网络及其计算机便成为犯罪对象。故我们认为,“网络及其计算机犯罪”与一般犯罪并无本质区别,只是所使用的手段不同而已。因此,随着网络及其计算机技术的发展,大部分传统犯罪均可通过网络及其计算机来完成,但对于“侵犯信息网络资产”的犯罪则另当别论。由此可见,对于“侵犯信息网络资产”的犯罪应当进行单独研究,并设立相应的评估机制和独立的定罪量刑标准。

综上所述,“虚拟世界”或“网络空间”的犯罪完全不同于“现实社会”或“物理空间”的犯罪,包括“以信息网络为工具”的犯罪也与传统犯罪有所不同,对其的规制要选择特别或特殊规则,以期更有针对性和准确性。但任何规则的制定也要符合刑法的最基本原则及其刑法的基本原理,即“罪刑法定”和“构罪原理”。再回到《解释》第1-5条,我们并不认为其规定的“公共秩序”本身有什么问题,作为网络及其计算机空间本身就不同于“现实社会”,也不能将“现实社会”中的“公共场所秩序”简单地扩大或对接到“网络空间”,更不能将定罪标准简单地由原来《刑法》第293条第1款第4项的“公共场所秩序”提升或扩大至“公共秩序”,作为司法解释必须遵守“合法性原则”,否则就有扩大解释或类推解释之嫌。

四、“网络”适用“消极主义”的刑法解释观:允许“扩大”但反对“类推”

基于网络法律问题的复杂性和“网络空间”不同于“现实社会”之特点,对其进行刑法解释时要尽可能地趋于保守,坚持“消极主义”的刑法观,而非“积极主义”的刑法观。应当说,在“刑罚积极主义”和“刑罚消极主义”的立场选择上,立法实践和学界本来表现得就十分谨慎,这集中体现在“并合主义”刑罚观的坚持上。张明楷教授早在2000年就曾认为,新刑法(1997年刑法)采取的是“并合主义”。且指出:采取并合主义“有利于适当处理刑罚积极主义与刑罚消极主义的关系”。[18]付立庆博士新近撰文指出:“我国当下总体上应该采纳刑罚积极主义的主张,刑法介入社会生活应该更为积极一些。”“与此同时,鉴于中国刑法本身至今仍是以死刑和自由刑为中心的重刑主义的刑罚结构,同时,司法实践中法官偏爱适用重刑的倾向也较为严重,本文的刑罚积极主义在主张刑法介入社会生活时持积极态度的同时,又主张在具体刑罚的量定上需要慎重,也就是在刑罚问题上从‘厉’到‘不厉’,通过刑罚裁量的慎重,作为刑法积极介入的功能代偿,以保持国家刑罚总量投入的大致均衡。”[19]由此可见,“并合主义”也好,“刑罚积极主义”也好,虽然都充分考虑了我国的刑罚结构及国情,尤其切合了“严而不厉”的刑事政策,就其设计方案而言也比较完备,包括理论上的理想研究方向也没有错(张明楷教授称,“并合主义成为理想的刑罚观念”),但仍没能全面考虑我国刑法发展的现实历史阶段和我国法治进程的实际需求以及“网络犯罪”的特殊性。

那么,何为“并合主义”的刑罚观呢?张明楷教授讲得很清楚:“并合主义是一种折中的观点,以相对报应刑论为内容,故并合主义与相对报应刑论乃意义等同的概念。”他指出:“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是并合主义刑罚理念的经典表述。[18]而且,张教授在《新刑法与合并主义》(《中国社会科学》2000年第1期)一文中,详细论证了“旧刑法基本上采取的是相对主义,新刑法则采取了并合主义”的核心观点,其结论准确,论证充分。但值得进一步思考的是,所谓旧刑法(1979年刑法)为什么首先采取的是“目的刑论”的主张而非“报应刑论”的主张呢?相反却是在新刑法中滞后地补充进“报应刑论”的价值理念。这说明,我国1979年刑法一开始的制定,是在一种特殊的历史环境与背景下,尤其受前苏联等社会主义刑法“价值观”的影响(其核心价值理念是“犯人都是可改造的”——典型的目的刑论),既是我国1949年以来的首部刑法典,也是一种特殊历史时期和环境与条件下的“嫁接物”。现在回忆起来,该刑法典实际上是一种逆我国社会管理与立法技术水平,甚至是超越我国“法治进程”与发展规律的特殊刑法立法。按照立法规律和法治发展进程,一个国家最初的刑法典应该体现的是“正义”和“报应”,从而伴随着“刑事法治”的确立与进步,不可能一开始就进入“目的”和“功利”。用现代刑法理念来看,只有随着人们认识水平的提高和社会发展的需求,才逐渐由“报应”发展到“功利”。主张“报应”和“功利”的结合,乃至坚持“并合主义”并没有错,但如果超越刑法的发展阶段,尤其是违背其发展进程与规律,就可能要出问题,也可能要付出代价。特别是对于网络法律问题的解释,绝不能不顾社会的历史发展阶段和刑事法治的现实水平,尤其是“信息网络”的特殊性,而超越规律地进行刑法解释。在刑法解释观的选择上,宁可保守不要冒进,宁可消极不能积极。再者,在刑事古典学派“报应”刑的立法与司法进程中,除了“罪刑法定”和“客观主义”刑法解释观的坚守外,还相应伴随或肩负着“刑事法治”建设进程的历史重任。就拿我国刑法发展阶段和法治进程的现实情况来说,超越的结果就有可能要付出损失“刑事法治”建设的部分代价。实事求是地讲,我国改革开放后“刑事法治”实践的境况也正在或越来越能够清楚地证明这一点,因此,这不能不引起我们的高度重视和关注。

如上所述,由于“虚拟世界”或“网络空间”的特殊性和复杂性,我们在制定刑法解释的政策或选择刑法解释观时,必须慎之又慎,宁可趋于保守,不可急于冒进。那么,何为“刑罚积极主义”和“刑罚消极主义”?这本身既是一个刑法立场问题,也是一个解释观问题。就刑法立场而言,“刑罚积极主义”更加靠近“报应刑论”,以康德、黑格尔、宾丁为代表;而“刑罚消极主义”更加靠近“目的刑论”,以龙勃罗梭、菲利和李斯特为代表。就解释观而言,“刑罚积极主义”更加靠近“实质的刑法解释论”,国内以张明楷教授为代表;而“刑罚消极主义”更加靠近“形式的刑法解释论”,国内以陈兴良教授为代表。其实,双方争论的核心或焦点主要集中在刑法解释中是否允许“类推解释”存在?或者“扩大解释”与“类推解释”的根本区别何在?甚至针对“信息网络”问题的司法解释何种情况属于“类推”?主张“刑罚积极主义”的学者针对“扩大解释的边界及其与类推适用的区别”这一“世界性难题”,提出了“只要是坚持罪刑法定原则,就只能是禁止不利于被告人的类推”的明确主张。[19]对此我们是非常赞赏的,尤其是在处理“信息网络”司法解释时,更应当趋于理性。这是因为“虚拟世界”不仅与“现实社会”具有极大的不同,我们不能机械地生搬硬套“现实社会”中的司法解释,要针对“网络空间”的复杂性和特殊性,甚至还要考虑到其具有的不可控制性,制定适合于“网络犯罪”的特殊的司法解释。另外,在“信息网络”司法解释中,更不能轻易动用“类推解释”,以最大程度地防止其可能出现的风险。付立庆博士在进行刑法解释的研究中还深入讨论了“扩大解释和类推适用的区分标准”:(1)使一般人产生明显突兀感的;(2)使一般人感觉突兀,但不会感觉明显突兀的;(3)不会使一般人感觉突兀的。而且指出,由于在刑法的介入或解释问题上采取的“积极”与“消极”的立场不同,而对上述三个标准的认识也就不同。如果采取积极主义的立场,就会对扩大解释与类推适用之间的界限把握得宽一些,那么就只认定前述第(1)是类推适用,而第(2)(3)均是扩大解释。如果采取消极主义的立场,就会对扩大解释与类推适用之间的界限把握得严一些,那么不但在前述第(1)种场合,而且在第(2)种场合也会被认定为是类推适用,只有在第(3)种场合才会被认为是扩大解释。[19]

显然,付立庆博士建立的上述“扩大解释和类推适用的区分标准”比较科学,也不失为解决这一“世界性难题”的一种有效办法。但其采取的“刑罚积极主义”的立场,即把上述第(2)“使一般人感觉突兀,但不会感觉明显突兀的”视为“扩大解释”,而非“类推解释”的观点,是我们所不能够完全赞同的,尤其不能把其标准普遍地使用到“网络犯罪”司法解释之中。如上所述,针对刑法解释,本来就存在“形式解释”和“实质解释”的争议,尤其是在处理网络法律问题时就更应该慎重。付立庆博士虽然对此也作出了明确的解释,不仅要考虑我国打击犯罪的实际需求,而且应正视目前我国刑法规范供给不足的具体现实,甚至明确坚决“禁止不利于被告人的类推解释”。[19]言外之意,就是允许“有利于被告人的类推解释”。这其实和长期以来学界争论的“实质的刑法解释论”并无大的差别。尽管付立庆博士指出:“本文主张刑法积极主义或曰刑罚积极主义,强调刑法要积极介入社会生活,这或许也是一种冒险,但尚未达到极端强调和过度依赖实质解释的程度。”但实际上,还是多少留有“实质的刑法解释论”中关于保留“有利于被告人的类推解释”之主张。更何况,长期以来的刑法解释实践并没有多少是“有利于被告人的类推”无罪解释,相反大都是“不利于被告人的类推”有罪解释,所以此例还是不开的好。另外,允许“扩大解释”已经是考虑到我国打击犯罪的实际需求,以及我国立法技术水平导致的刑法规范供给不足的现实境况,这已经是最大程度地考虑实际国情了,最好不要再留有“类推解释”的尾巴,尤其是在针对“网络犯罪”的司法解释上,再不能以付出牺牲“刑事法治”建设进程的任何代价来做出让步。

诚然,任何选择和决策不可能是“十全十美”的,包括在处理“网络犯罪”司法解释的立场选择上,也极有可能暂时放纵一些实际具有社会危害性的行为,但一定要权衡好利弊得失和孰轻孰重,更要坚守“罪刑法定”的刑事法治底线。也正如有学者指出的那样:“诚然,并合主义吸纳了报应刑和目的刑的合理性成分,但也同时兼具了二者所难以克服的理念上的弊端。”[20]甚至在整个刑法解释观立场的选择上也是这样,特别是面临我国法治理念尚未完全确立和尚未完全践行的情况,我们认为,经过一定时期传统的“刑罚消极主义”法治思想的洗礼和磨炼也是十分必要的。因此我们主张,在现阶段尤其是针对“网络空间”的刑法解释,更应该坚持“刑罚消极主义”,做到完全摒弃“类推解释”,尤其不要过多地动用刑罚来干预人们的“网络”生活,即使遇到新的犯罪类型或需要补充旧罪的情况,也要按照程序,通过正常的立法过程来完善我们的法典和法律,而不能动辄采用“类推”等破坏法治的行为来进行所谓的“保卫社会”。要知道,“稳定的法律规范”才是我们的立国之本和“稳国之策”,随意解释、类推解释,不讲求诚信、缺乏法治的社会才会真正动摇“社会稳定”的根基。

当然,针对网络法律问题刑法解释观立场的选择,不仅是个观念问题,还是个刑法犯罪圈的确定与操作问题,更是一个犯罪化与非犯罪化的倾向性问题。近些年来,伴随着新型犯罪类型的不断增加和旧的犯罪类型不断演化,有时也有司法机关出于主观愿望试图打击的缘由,在司法解释中屡屡出现为“社会防卫”而过度犯罪化的倾向,甚至有替代立法或超越立法之嫌。但要知道,中国自古以来就有着自己传统的犯罪观、价值观和法律文化,完全不同于西方。在我国一提到犯罪,就是个“大逆不道”或塌天的事情,在人们的意识中就完全是一个坏人,似乎再也不能被世人所接受,甚至有可能完全被社会所抛弃,故我们的“网络”犯罪圈还真的不能随意地去扩大,因此在针对“网络”的刑法解释观上我们宁可主张“消极主义”,不能采取“积极主义”,要切实考虑在一定程度上给社会和百姓一个生存之道或出路。

再者,从我国刑法大厦建造的发展阶段讲,不得不承认我国目前仍处于西方各国早已走过或超越的“刑事古典学派”阶段,也即正是建立和打造“刑事法治”的初级阶段,与国外曾经走过的“实证学派”和“社会防卫学派”相去甚远。从刑法建设的进程与规律来看,尤其在刑事法治建设步履极其艰难的情况下,要整个社会尤其是人们的价值理念上真正树立起“法治”的思想,是需要社会阵痛甚至付出历史性代价的。因此,我们的意志和步履一定要更加坚定,更加扎实,一步一个脚印地踏踏实实地去推进“法治”。谁都知道,打击犯罪、防卫社会、规制秩序是天大的好事,但在该历史进程中,相比较而言,尤其是相对于社会的进步发展与社会活力而言,公平公正、民主法治似乎比打击犯罪更显得重要,也更能使我国的社会充满活力和人心凝聚力,即是说只有大家拥护、齐心协力,才能发展我们的事业,才能干成大事,其中最核心的东西或社会支柱是民主和法治,而不是一味地打击犯罪。

包括欧洲的“社会防卫运动”也是建立在刑事古典学派所走过的“刑事法治”的基础上建立起来的,他们的社会和法治基础与我们不同,无论是格拉曼迪卡的广义说,还是安塞尔的狭义说,他们都有扩大犯罪圈或将非罪行为犯罪化的动意。然而,其不仅与我们的社会环境和法治基础不同,而且与我们长期以来“罪与非罪”的文化价值理念和道德评判标准不同。尤其是即便是搞“社会防卫”,也必须是建立在“刑事法治”基础上的“防卫”,而不是破坏“法治”无原则的“防卫”。显然我国目前还不具备用政策来替代刑法、用类推司法解释来代替立法的社会条件,包括意大利、法国、德国等这些欧洲发达国家,他们至今也未用“类推解释”来代替“刑法立法”。因此,尤其是在我国目前还缺少“法治”意识和理念的情况下,无论如何是无法超越历史和刑法发展阶段的,更不能动辄在“类推解释”问题上做出让步。诸如《解释》第1-5条这样的“网络犯罪”情况,虽然不是搞所谓的“社会防卫”,但其中涉及的“扩大解释”和“类推解释”也应当慎重,尤其后者从根本上违背了“刑事法治”的基本原则,必须引起我们的高度重视和关注,以彻底防止此类问题的发生。包括扩大解释,能通过立法解决的决不轻易动用“扩大解释”来解决,更不允许用“类推”或借“扩大解释”之名来行“类推解释”之实,坚守“禁止类推”的底线,为进一步助推我国的“刑事法治”进程,也为社会的“公平正义”作出应有的贡献。

五、对《解释》第1-5条的深入解读:“公共秩序”与“起哄闹事”

(一)不应将《解释》第3、5条理解为网络上的“公共秩序”

如上所述,“公共秩序”不同于“公共场所秩序”,前者是后者的上位概念。“公共秩序”也称“社会秩序”,是有一定的社会规则维系的社会公共生活的一种有序状态。由国家法律、行政法规和规章等所确定,主要包括社会管理秩序、工作秩序、生产秩序、教学秩序、科研秩序、交通秩序和公共场所秩序等。从《解释》第1-5条看,对此的规定并不明确,甚至给人以歧义的感觉。

首先,《解释》第3、5条中的“公共秩序”是否等同于《刑法》第264条第2款中的“社会秩序”或《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”?《解释》第3条第2项中的“公共秩序”是《刑法》第264条第2款中的“社会秩序”没有太大的问题,但该“公共秩序”无论如何不能理解为网络上的“公共秩序”或“社会秩序”。同样,《解释》第5条第2款中的“公共秩序”也不能等同于《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”,起码从语言逻辑上还无法得出这样一个结论。一方面如上所述,“公共秩序”与“公共场所秩序”根本不是一个层级的概念;另一方面,将“现实社会”中的“公共场所”随意地扩展至“虚拟世界”之中本身就不合适。更何况,“公共秩序”比“公共场所秩序”的外延大那么多,如此等同可谓是“扩大解释中的扩大解释”。再者,由于“公共场所”及“公共场所秩序”的概念在刑法中出现频率很高,涉及的罪名也很多,包括在“信息网络”中牵涉面也很广,因此在理解时任意地扩大其范围,所带来的风险很大。如果像有人所理解的那样,“虚拟世界”和“现实社会”中的“公共秩序”与“社会秩序”差不多,“网络空间”中的“公共秩序”也可以等同于“现实社会”中的“公共场所秩序”,那就大错特错了,说是一种典型的“类推”一点也不为过。因此,任何一个司法解释的出台或对其的“精准”理解都具有极其重大的社会责任,既触及到打击犯罪,又牵涉到保障人权,故应当慎之又慎。

其次,《解释》第5条第2款是专指“虚拟世界”中网络的“公共秩序”还是“现实社会”中物理的“公共秩序”?一般而言,由于网络是“虚拟世界”,没有真实的人、物空间,尤其是受到“网络空间”的限制,根本不可能像现实社会中人、物彼此之间相互挤压和冲击的境况。因此,应当将《解释》第5条第2款中的“公共秩序”理解成为是通过信息网络或“以信息网络为工具”,而导致的在现实社会中“公共秩序”的严重混乱。这是因为:一方面,在处理信息网络犯罪时有一个非常重要的原则必须遵守,这就是“以信息网络为工具”的基本要求和底线,否则完全把“虚拟世界”里的界面一味地等同于“现实世界”的画面,必将造成刑法分则“普通罪名”与“以信息网络为工具”犯罪关系上的混乱;另一方面,我们注意到,《刑法》第293条第1款第4项的表述与《解释》第5条第2款中的表述也是不同的,前者是“公共场所秩序”,而后者是“公共秩序”,二者根本不是同一个层级。这究竟是一种司法解释上用语的“疏忽”?还是解释者的一种“故意”安排?不得而知。但如果像有人理解的那样,两个概念可以互换,那也同样是一种类推,是“形式的刑法解释论”或“刑罚消极主义”决不能允许的。

再次,《解释》第5条第2款中的“公共秩序严重混乱”能否等同于《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序严重混乱”?也即能否把“现实社会”中“公共场所秩序严重混乱”也适用于或理解成“虚拟世界”中“公共秩序严重混乱”?如果真是如此,就等于直接把“公共场所秩序”以“公共秩序”的名义或“等值等量”扩大近“虚拟空间”的网络之中。同样,这究竟是一种语言表述上的一时疏忽或不经意呢,还是一种针对“信息网络”中特殊“公共场所”不同理解上的“刻意”表述?我们不得而知,恐怕其真实动意只有解释者才最清楚。但我们认为,从整体刑法效用上讲,无论如何不能将《解释》第5条第2款中的“公共秩序”与“公共场所秩序”相等同,更不能将“公共秩序严重混乱”等同于“公共场所秩序严重混乱”,而应当理解成“以信息网络为工具”最终导致的现实社会中的“公共秩序严重混乱”(也即《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序严重混乱”),并以此追究行为人的刑事责任。很显然,只有如此理解才是上策,既可将《解释》第5条第2款中规定的行为入罪,也避免了学界针对此司法解释理解上的不同而产生不必要的争议。如果一味地做生搬硬套的理解,不仅不符合逻辑和《解释》第5条第2款的语意,而且又是一个典型的“类推解释”。

最后,“虚拟世界”中究竟会不会造成“网络秩序”和“公共秩序”的混乱?毋容置疑,“网络秩序”和“公共秩序”不是一个层级上的概念,显然“网络秩序”是“公共秩序”的一种或下位概念。我们认为,在“虚拟空间”中存在更多的是“网络秩序”,而非“公共秩序”。因为,一谈“公共秩序”就必然涉及“公共场所”,如上所述,刑法意义上的“公共场所”只能存在于现实社会的“物理空间”之中,这样的理解是有刑法的现实根据的。如果想改变或将“公共场所”扩大进“虚拟世界”或“网络空间”,也只能通过立法形式而不是司法解释的形式来改变。实事求是地讲,“虚拟世界”或“网络空间”也不可能像现实社会中的“公共场所”一样有一个立体完整的“公共秩序”的。正如曲新久教授指出的那样:“在信息网络上编造和传播虚假信息,符合‘起哄闹事’特征的,的确不会造成信息系统以及其中的特定‘公共场所’空间秩序混乱。但是,这种行为可能造成现实世界“社会秩序”的混乱。如果确实造成社会公共秩序混乱的,则符合刑法第293条规定的‘破坏社会秩序的’规定。”[1]因此,这里的造成“公共秩序严重混乱”也不应当理解成是在信息网络上造成“公共秩序严重混乱”,因为在网络上只能是比较单一的“网络秩序”,绝非现实社会中的“公共秩序”或“公共场所秩序”。

综上所述,《解释》第3、5条中规定的“公共秩序”,完全是一种“以信息网络为工具”导致的在现实社会中“公共秩序”或“公共场所秩序”的“严重混乱”,根本不是也并没有明确指向“虚拟世界”或“网络空间”中有一个“公共秩序”,甚至造成其“严重混乱”。因此,作为对《解释》第3条第2项和第5条第2款的理解,完全没有必要想像或杜撰出一个信息网络上的“公共秩序”,尤其是试图用“公共秩序”来替代《刑法》第293条第1款第4项规定的“公共场所秩序”就更不可取。而且我们坚信,如此才是对《解释》第3条第2项和第5条第2款的精准理解。

(二)不应将《解释》第5条理解为网络上的“起哄闹事”

所谓“起哄闹事”是指用语言、举动或肢体语言等方式扰乱公共场所秩序,使公共场所的原有秩序或某一活动不正常进行,或者妨碍不特定或多数人在公共场所有序活动的行为。起哄闹事行为的实质是具有煽动性、蛊惑性、扩展性和蔓延性的行为,而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。根据《刑法》第293条第1款第4项的规定,起哄闹事必须达到“造成公共场所秩序严重混乱的”才可能构成“寻衅滋事罪”。但根据《解释》第5条第2款的规定就会产生一个严重的歧义,其中的“起哄闹事,造成公共秩序严重混乱”究竟是指的现实社会中的状态还是指的网络上“虚拟空间”的状态?或者能否对《解释》第5条第2款规定的“起哄闹事”理解为也适用于“虚拟空间”或“网络空间”呢?显然,这是一个极其严重的问题。

问题的关键,一是在“虚拟世界”或“网络空间”能否像现实社会或物理空间那样“起哄闹事”?二是《解释》第5条中规定的“起哄闹事”是否适用于在信息网络上“起哄闹事”?

首先,在“网络空间”能否“起哄闹事”?客观地讲,就煽动性、蛊惑性、扩展性和蔓延性而言,“网络空间”是具有这种实质功能的,但“网络空间”行为及其效果能否被认定为传统“寻衅滋事罪”意义上的“起哄闹事”?很值得进行深入思考。如上所述,“起哄闹事”的基础性条件是“人群”及其“集体活动行为”,否则就不能称其为“起哄闹事”。而这里的关键是,“网络空间”里的个人行为及其“言论”,究竟属于“人群”或“集体活动行为”还是属于“个人行为”或“个别言论”?尤其是其“行为”能否做到像在现实社会中那样“一呼百应”?以及这样的“一呼百应”效果能否像现实社会中“起哄闹事”那样“破坏公共秩序”尤其是“公共场所秩序”?甚至“网络空间”里的这些个人行为及其“言论”能否真正破坏包括“网络秩序”在内的网络上的“社会秩序”或“公共秩序”?显然,我们又回到了上述讨论中的“原点”,“公共秩序”与“公共场所秩序”究竟能否等同?网络里的“公共场所秩序”能否和现实社会中的“公共场所秩序”一样?显然,“公共秩序”是“公共场所秩序”的上位概念,二者不可能一样。即是说,不仅网络里的“公共场所秩序”不能与现实社会中的“公共场所秩序”相等同,甚至网络里的“公共秩序”更不能与现实社会中的“公共场所秩序”混为一谈。因此,《解释》第5条第2款中混淆这些概念显然有肆意扩大“寻衅滋事罪”范围(从“现实社会”扩大到“网络空间”),甚至有“类推解释”的功利追求,这也是“形式的刑法解释论”或“刑罚消极主义”决不能允许的。

其次,所谓“网络空间”里“起哄闹事”的实质,究竟属于“表达言论”还是属于“破坏行为”?这是必须搞清楚的核心问题。由于“网络空间”或“虚拟世界”的局限性,不可能像“现实社会”中“物理空间”那样形成真正的人、物相互间的“物理互动”,其言论表达虽然也是一种“行为”,但该“行为”也只能是一种被封闭或局限于“网络空间”中的“语言表达”,不可能演化为一种人、物相互间的“物理互动”,因此很难形成像“物理空间”中“物理互动”所能形成的“破坏活动”和“起哄效应”。所以,所谓“网络空间”里的“起哄闹事”完全是一种推理和想象,根本无法实现“闹事效果”。如上所述,在“网络空间”只能是一种“言论表达”而已,根本不可能造成信息网络秩序的混乱,更不符合《刑法》第293条所规定的“起哄闹事”的实质要件。这是因为网络中只有“虚拟的人”和“虚拟的设施”,不可能有现实社会中物理空间的某些特征,只通过发表“言论”无法实际损坏和破坏网页及其网站的任何组成和设计。正如曲新久教授指出的那样:“在信息网络系统空间中的‘公共场所’编造和传播虚假信息,确实不会造成信息网络系统空间中的‘公共场所’秩序混乱。因为无论是从事实还是从法律的视角看,能够造成信息网络空间‘公共场所’秩序混乱的行为,应当是《刑法》第285条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统的犯罪行为。”[1]由此可见,“虚拟世界”中的“网络空间”具有实际上的不可摧毁性,更不可能具有“混乱”性。

再次,从法律意义上讲,“起哄闹事”是否造成了公共秩序“严重混乱”的判断,应当以行为时的全部现场状态为标准或依据。也就是说,“起哄闹事”是需要场合或基本条件为前提的,一方面需要在真正刑法意义上的“公共场所”进行,因为它本身就是扰乱的“公共场所秩序”,没有以“物理空间”为载体的“公共场所”,很难营造“起哄闹事”的场合与条件;另一方面需要“公共场所”上的“人群”的“互动”配合,才能够真正鼓动起来大家“起哄闹事”,从而造成“严重混乱”。否则,如果是在自己家里上网,由于没有“人群”的聚集和配合,根本“哄”不“起来”,也“闹”不成“事”,更谈不上公共秩序的“严重混乱”。所以,《刑法》第291条第1款规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”包括《刑法》第293条第1款第4项中也规定:“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”很显然,这些对“公共场所秩序”的规定完全是指现实社会中“物理空间”的“公共场所秩序”,而非虚拟世界中网络空间的“公共秩序”。众所周知,网络是一个“虚拟世界”,人们可以上网,但只能坐在家里或一个相对封闭的特定场所上网。这样一来,一没有一个开放的“公共场所”,二没有“人群聚集”的条件。即便可以聚集在网吧里能够集体上网,但此时已经不是“虚拟世界”的意境,而是完全变成了“现实社会”中的“公共场所”。因此从法律上讲,“虚拟世界”或“网络空间”里是不具备“公共场所”和“起哄闹事”条件的,所以在那里基本无法“起哄闹事”,最多只能聚集起每一个单独上网人的众多“言论”。而根据宪法赋予每个公民“言论自由”的权利,这是他们一种正当合法的行为。

最后,对“虚拟空间”网络上达到“起哄闹事,造成公共秩序严重混乱”(该表述见《解释》第5条第2款)的情节非常难以认定,因此也不具有法律上的操作性。也就是说,很难想象在“虚拟空间”的网络上“起哄闹事”是一个怎样的状况?因为它没有“物理空间”和真实的“公共场所”,更不可能把网络上的画面设计以及浏览器上的操作页面损毁。更重要的是,网络上的“起哄闹事”也好,“造成公共秩序严重混乱”也好,有无具体的标准?否则,即便是那样理解也不好认定。显然,《解释》第5条对此并无明确的说明。因此,该《解释》第5条没有任何执法与司法操作上的意义和价值。如果真的将《解释》第5条理解成有一个“公共场所”或能够“起哄闹事”,那么其与《刑法》第291条第1款列举的“公共场所”和第293条第1款第4项规定的“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”等规定也不具有对接性。否则,非要硬性对接的话,“类推解释”的苗头又将暴露无遗,显然这不符合“罪刑法定原则”的基本精神。这就决定了,《刑法》第293条第1款第4项中规定的“起哄闹事”根本不可能在“虚拟世界”或“网络空间”里发生,而只能是“以信息网络为手段”导致了在现实社会“公共场所”中的“起哄闹事”,最终被追究“寻衅滋事罪”刑事责任。

总之,我国刑法中没有“虚拟空间”中“公共场所”的立法先例和根据。一方面在一个刑法典中,“公共场所”应当是一致或统一的概念;另一方面,刑法典从未规定在“虚拟世界”或“网络空间”中有“公共场所”。我国刑法中规定的“公共场所”全部是现实社会中物理空间的“公共场所”,把“虚拟空间”中的“公共场所”纳入刑法的视野是没有任何法律根据的。如上所述,《解释》第5条也并未明确一定要把“现实社会”中“物理空间”的“公共场所”扩展到“虚拟世界”的“网络空间”中来,而且网络上的“公共场所秩序”与现实中的“公共场所秩序”根本不能同日而语。一般情况下,只是在网络上发表一些言论并不足以达到扰乱现实社会中“公共场所秩序”或“公共秩序”严重混乱的后果。只有真的是由于网上的言论导致了现实社会里“物理空间”的“公共场所秩序”的“严重混乱”,也才有可能最终适用《刑法》第293条第1款第4项规定的“寻衅滋事罪”。

基于上述分析,我们认为,《解释》第5条中的“起哄闹事”不应当理解成是在信息网络上“起哄闹事”,而应当理解成是通过信息网络或“以信息网络为工具”导致的在现实社会中的“起哄闹事”。否则,不仅不符合“罪刑法定”的基本原则,还可能会牵涉出更大的麻烦和问题,甚至牵涉到宪法规定的“言论自由”问题,这就不仅仅是一个刑法中的“扩张解释”或“类推解释”问题,而且是一个“违宪问题”。因此,单独的网络行为不能构成《刑法》第293条第1款第4项意义上的“起哄闹事”,更不存在一个网络上的“起哄闹事”。

注释:

①这里的公众是指不同性别、年龄、职业、民族或国籍、不同人际从属关系的个体组成的流动人群等。

②所谓“拟制领土”是指为了从法律上解决管辖权问题而产生的一种假设,因而只是法律上的拟制,而不是真正的领土。如船舶、飞机和驻外使领馆等,故也有人将船舶、飞机等称之为“浮动领土”。

作者介绍:李晓明(1959- ),男,苏州大学王健法学院教授、博士生导师,刑事法研究中心主任,江苏 苏州 215006

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