婚姻家庭法律关系中少数民族民间习惯法司法运用研究
【摘要】婚姻家庭关系中事实行为居多，所以在调整婚姻家庭法律关系中遵从事实性尤为重要，经济有效的方法之一是对符合社会主义公序良俗的习惯法予以认可，通过描述德宏州傣族民间习惯法可以找出其中有合理内核的实践，建议或以司法典型案例的形式予以认可，或以地方性规范性文件以成文法的形式予以认可，以此为德宏州婚姻家庭法律关系纠纷的解决提供可行的路径。
【关键词】婚姻家庭关系；民间习惯法；德宏州；傣族
社会规范要取得法律的身份，途径有两种，一是通过国家制定，二是取得国家认可，法律制定的过程容易体现一元利益，为避免出现这种趋势，保护地方利益免遭中央集权主义的严重侵蚀，在法律生成机制上，保留“认可”这一方式为习惯法留有空问。婚姻家庭关系中的行为多为事实行为，所以在调整婚姻家庭法律关系遵从事实性尤为重要，即规范的设计不像针对法律行为那样，可以绝大部分通过预期设计影响行为的效力，经济有效的方法之一在习惯法中找出其合理内核，对符合社会主义公序良俗的习惯法予以认可，或通过司法典型案例的建立予以认可，或通过成文法以地方性规范性文件予以认可。现以德宏州傣族地区的善良习惯法出发，研究其对当地司法实践的补充性作用。
德宏州傣族地区不同于西双版纳之处，是境内自始便分立为大小不同、各有政权、各据境域的若干土司。康熙二十一年（公元一六八一年），平定吴三桂后，各土司投清，清廷仍封以旧职，沿至清末，各土司不仅汉化程度日深，而且海外文化经缅甸不断传人，有的土司或其族属多有赴日本留学者，有的还参加了辛亥革命。民国成立，各土司依旧承袭下去。土司各自分立，所以中央集权的影响少，因此，德宏傣族的民间习惯法和西双版纳的习惯法有很大不同。
一、婚姻法律关系中有关的善良习惯法
（一）习惯法中恋爱自由和实质的婚姻自由
1、恋爱自由和婚前性自由。德宏州地区的傣族在20世纪初已有的社会学文献都有恋爱自由和实质的婚姻自由记载，恋爱自由的表现形式为傣族有“串”（即恋爱交往）的留俗，傣族青年男女有选择对象的自由，他们利用各种集会、赶摆、进集、婚农喜事、黄昏少女到塞外挑水等种种机会进行谈情说爱，然后三、五成群去“串”（交往的意思），有时“串”到数十里以外的寨子，到天明才回家。少女在婚前有性的自由（只要不怀孕即可，怀孕了主要由男方“洗寨子”，但已婚女子则必须严守贞操）一般的从15岁即开始“串”，这种习俗不受社会（包括父母）干涉，只要是双方自愿，就是有人看到也不加干涉。
2、实质的结婚自由。订婚、结婚（只有土司和上层属官中有指腹为婚和父母包办的婚姻），傣族的民间习俗是父母不刁难阻碍子女的婚姻，而订婚在各方面都比结婚更自由，父母强迫包办的婚姻是极个别的，一般是个别的男子“猎少”（和姑娘谈恋爱）很多次不合意，此时父母会包办婚姻，不过一般比较少见。有时因为聘礼需要过多，男方一时无力筹措，也常好事发生波折，遇到这样情形时，也另有办法可使男女达到结合的愿望，一是以抢婚婚的方式完成结婚的手续，另一是以逃婚的办法避免女家的刁难。抢婚是一幕有声有色但颇富滑稽意味的喜剧，并非真抢，更多是做戏的意思，而逃婚也是这样，子女逃婚出去后，父母有的从逃婚者所去的相反方向追一下，有的连表面也不追了，老人来代替子女说情，一般也就同意，而且这时身价较低，父母同意补行婚礼即可。
3、离婚自由。在傣族社会中，离婚之事也难免，不过，因为他们的结合是自主的，而一经结婚后，便离开父母迁出另居，组成小家庭，所以离异的事便比较少，离婚的原因，也较为单纯，造成傣族夫妇离婚的最通常原因为以下三种：（1）生活不调和，这包括了性情的异趣和性生活的不协调两个方面；（2）经济负担的不平衡。傣族家庭中，男女经济地位是平等而各自独立的，家庭中的生产与消费，男女双方均有责任，如果双方在生产或消费方面有不协调的现象，那就会影响到生活不平衡，终必导致双方不能继续合作而离异。例如男女一方在生活上有浪费情况，或有不良嗜好，或对工作懒散，在这种情形下，感到不满的一方，便常可提出离异；（3）生活放荡或不贞。傣族男女间的`社交虽极为自由，但夫妇关系一经确定，性的贞洁便极被重视。以上离婚的原因很类似我国婚姻法中判断离婚的“夫妻感情破裂”标准，非常具有先进性。
（二）结婚、离婚的过程和仪式简单
1、订婚。在男女双方在恋爱过程中情投意合，互相因送一些实物就称订婚。到十一月后“出旺”（拜佛念经的节日）结束，使可结婚。订婚相赠的实物，富者多为金银等饰品，贫者多是手帕、头巾等棉纺织品，数量多少不定，可是一定要送，否则不能算是订了婚。解除婚约时，“实物”可以返回。
2、结婚。仪式很简单，做点使餐请客，并出老人念经（讲些好话）不拜父母，会餐后就可同居。
3、离婚。傣族离婚的手续非常简单，男女双方都可以提出离婚，双方自愿离婚自不用说，就是一方坚持离婚，也无需征得对方同意使可以离婚；如果离异的主动者是男方，那只须约集亲邻头人，用新木一块，刻上缺口，当众交给其妻，这便等于古人写的休书，妻子得到了木刻，便可执为凭据而改嫁他人，在这种场合里，因为经济既不倚赖男子供给，而再嫁又不受人歧视，女方是绝对没有不愿意离异的，所以为离婚而发生争执的事很少见，如果真有争执，那所争执者不是离与不离的问题，而是这一个木块上所刻的缺痕的多寡问题：傣族的风俗，离婚木块上刻一个缺口，是表示虽然男方已休弃了女方，但原夫仍保留要求赔偿结婚时用去聘金之权，被离弃的妻若不再嫁人，则一切可不论，若再嫁人时，则新夫须要负担偿还原夫娶妇时用去的聘金的义务，要是木刻上刻着三个缺口，是表示原夫已决绝地和妻断绝一切关系，不论离异之妻改嫁与否，原夫一概不过问，亦不迫索原聘金，在妻方，当然希望取得三个缺口的木刻，可以减轻未来配偶的经济负担。男方主动离，则女方不用赔身价钱；如果女方想离婚，便跑回娘家去，男方请亲友到女方娘家接三次，女子回婆家则罢，如接了三次还不回来，就不再去接了，算是离了婚，但女方必须赔偿男方的身价钱，如果女方一时赔不清，就待再嫁时，拿新夫给的身价钱来赔偿，若身价银不赔偿，就叫手续不清，不能再结婚，只有赔清才能另嫁，但赔偿原配男人的身价钱要远低于当初所给女方的身价钱，至于身价以外的财礼不赔偿，另外，离婚时女方的婚前财产可以完全带走，夫妻共同劳动所得的财产，也可带走一部分，但公婆返留下来的和赠送的财产不能带走。 （三）家庭财产夫妻共有，但允许私房钱的存在，婚姻中双方角色分工明确，对家事的处理有平等的决定权
傣族家庭中男女（夫妇）双方在家庭中地位是平等的，这种情形的造成，是由于男女双方在生产上的收入和生活上的消费基本上是均等的，在傣族劳动中性别与年龄的分工有严格的界限，男耕女粮是傣族的传统，解放前仍保持得比较明显，田间劳动主要由男子负担，女子只参加插秧、薅秧和割谷以及种菜园等，而犁田、挖沟、打绸、堆谷女子不参加，因为习惯限制女子参加更多的田间劳动，如说女子犁田“牛会哭”、“谷子不长”等，其实质是保护女性避免其承担重体力劳动。在傣族社会中，女子皆可独立生活而不必依靠男子，社会上对女子没有歧视或压迫的不良传统，兼之家庭生活简单，妇女不至为处理家务花费过多的劳动，因此，女子在家庭中的经济生产能力，便不弱于男子，一个家庭小，夫妻的地位是平等的，而妻子在支配家事及掌握家庭财产权与丈夫处于平等的地位了。
傣族夫妇在经济上虽然是共同生产合作消费，但在对家庭助产的支配权和隶属权方面，却有一个传统习惯，谷米牛马，除供家庭食用外，若有多余向外出卖时，所得的钱归丈夫所有，妻子不能分得，猪鸡鹅鸭，则是妻子的财产，丈夫不能侵占。谷米牛马这类大宗财产所以要归之丈夫，是因为凡对政府和土司署的一切负担，都由丈夫负责，妻子可以不管。此外，妻子在赶集之日，或有佛会等时期，摆一个小摊，卖点生果食物，所得的盈东，也便是妻子个人的私房。在此种情形下，所以妻子的私房积蓄，往往较丈夫为多，一般常情，女子对金钱的花用，较男子省俭，所以，该地有句俗话说，“男无女，三年必为丐，女无男，三年可做摆。”意思是说男女双方共同生活，在经济上共同生产，共同消费，则家庭的收入与支出，基本上平衡；若男子单独生活，入不敷出，三年后将流为乞丐；若女子单独生产供自己个人消费，则人多于出，必有积蓄，三年后可以做大的宗教活动（做摆）。所以可以说，傣族夫妇的地位是对等的，是均衡的，是实在上的平等。
（四）对侵害婚姻关系行为如通奸的处理手段比较温和
通奸行为如果被女方之夫或其兄弟叔伯们发现，其有权将通奸两人杀死不算犯罪，如果只杀死一人，则被社会上指责处理不公，这是解放前司署规定的，但很少发生这类凶杀案件。一般是通奸的男方承认错误，提出改正错误的保证，然后出三百元卢比的罚款就算了事，如丈夫不接受就要进司署吃官司、坐牢。但是因为婚姻自由，所以发生通奸后可以选择离婚，加上傣族全民信奉佛教，所以不存在激烈的报复手段。
（五）结论
傣族民间习惯法中婚姻自由与我国婚姻法的基本原则相一致，也有婚姻自由的长期实践，且对于类似彩礼的赠予与回收，实践中秉承了自然债务的性质处理，并遵循公平合理的原则，与最高院《婚姻法》司法解释二第7条的法理精神不谋而合；此外，离婚手续简单，而且不与上一辈同住，所以不会有因上一代关系影响婚姻的说法，离婚原因注重夫妻感情是否破裂，强调个人自由，与我国婚姻法判断离婚的理由以感情破裂为标准的原则高度吻合，对离婚男女实践和习俗均不歧视；还有，对与有配偶一方发生性关系的行为处理手段温和，采用过错方精神上抚慰受害方（“洗寨子”）和对其经济惩罚的手段。
二、家庭法律关系中有关的善良习惯法
（一）家庭关系
1、子女结婚后分居。据社会学家江应棵1937年的调查，傣族的家庭组织简单，在自由自主的婚姻制度下，建立起单纯的小家庭。子女未结婚时，依父母居住，一经结婚，便分出自立门户；儿子结婚后仍与父母同住的很少，就是儿子死了，寡媳也是独立门户而不和翁姑同住；弟兄妯娌同居一处的更没有，但已婚的女儿，却有偕同女媳住到岳家来的。在傣族区域中，可以显明地看得出，汉化程度深的，家庭的组织使较复杂，家庭同居的人口也较多；汉化愈浅的，家庭组织便愈单纯，和他们的汉化情况作一对比，便可证明。
2、许多傣族没有姓氏，所以不从姓氏来辨认宗族血缘关系，许多傣族虽然有姓，但同姓并不一定同宗，同宗甚至亲兄弟却可以不同姓。傣族民间大都是没有姓氏的，有姓氏的只限于土司贵族和几家汉化很深的人。从表面上看傣族民间（不包括土司）无宗祀，无宗族团体，行小家庭制，无宗谍族谱等文献记录，傣族对于宗族观念的不重视是有原因的，他们没有祖宗崇拜习俗，家庭中不供奉祖宗神主，对祖宗坟墓无扫墓礼仪，在傣族的意识中，族的概念并非有血缘关系的宗族而是族届相同的民族，凡是傣族都视为同族，非傣族的人，包括汉人、缅人，以及边区的共他民族，都视为非同族。族虽没有宗族观念，但却有亲属意识，且重视亲戚关系。他们之所谓亲戚，也包括着父族、母族、妻族。
（二）对子女的教育中尊重其自由
1、未婚青年有自己的组织团体，“荷冒”（男青年头）“荷少”（女青年头）等组织成年但未婚男女活动和劳动。
2、夫妻离婚时如果子女懂事由子女决定跟哪方生活。
（三）赡养、抚养等家事救济制度完善
1、离异后妻子虽不能向丈夫要赡养费，但是要注意到妇女在经济上独立于男子，在婚姻关系存续期间对私房钱有所有权，且婚后主要生活负担者为丈夫；
2、如有穷至无亲戚邻里相助的人，也可以到奘房（佛寺）中替和尚洒扫、扭水、看门，甚至一事不做，寺内也必施给一些饮食。
3、所生子女，归男方或女方抚育，由当事人商决办理，多数是离婚后所生子女全归女方领育。在傣族社会中，一个女子再嫁是可以冠冕堂皇地带着前夫的子女从嫁的，后父对于这种子女也不会有歧视的心理，甚至很多为后父的，把子女养育大了后无条件还给其生父。社会对于离婚再嫁的女子，并不歧视，即使离婚的原因是因为女方的不贞或放荡，但人们对之也无讥议，不仅是离婚的女子可以再嫁，就是死了丈夫的寡妇，再嫁也是当然的。
4、男子到四、五十岁时即“告老”不再参加主要劳动，只做一些管理园子地、看水田等轻活，在傣族中认为如果儿子长大成人，可以参加田间劳动时做父亲的还要下田是件丢人的事情，考虑到当时的平均寿命都不长，40岁恰好是“退休”年纪，这种习俗便于给青年人承担主要责任，所以傣族家庭不会出现今天的“啃老族”；而且傣族男女一般40岁以上即开始“上奘”（到佛寺念经），并四处拜佛，这些活动每年的占去30-40天的时间，特别是开始上奘后，即不参加主要劳动，习俗通过这种方式对老年人权益尽到物质到身心的保护。
（四）遗产的继承
土司重血缘，厚嫡长，但民间却不如此，人民对遗产继承的习惯虽然有歧视出嫁女的嫌疑，但因其对父母也不负赡养义务，所以有其一定合理性，未婚女子（少分）、养子有承受财产权，养子与亲子平分。此外，民间对于遗产的处理还有一种特殊风俗：一个家庭的私有财产，若在父母末死以前分给诸子女，则子女有所有权，若父母已死而未分家，则子女便无权自己分配，须由亲属出来共同处理，此时处理的原则是：一部份分给死者子女，一部份则归各亲属分享。所以傣族一般都在父母死前就已经分家，分家时基本是男女平等的，当然和父母同住的多分，也符合公理。
（五）结论
傣族民间习惯法中家庭关系简单，每一年龄层都有自己的活动圈子，夫妻负责未成年子女教育，成年但是未婚的有青年组织，年纪大的（子女都成婚分出去住）的可以到“奘房”（佛寺）念经，和其他老年人在一起住，吃饭等由同住的子女送到去“奘房”吃，所以赡养是良性的，不会出现虐待情况，实在无子女亲属，由“奘房”负责；另外，因为遗产要分给亲属，所以一般在财产所有人死前已对财产进行分配，充分尊重财产自由权，且在死前分配遗产，基本能做到男女平等，因此，傣族的家庭关系比较符合现代民法中权利义务对等的原则。
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