论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用
一、医疗过失与医疗技术规范
（一）医疗过失
医疗过失是医疗事故和医疗侵权认定的重要要件，这可以从分析《医疗事故处理条例》中的相关内容得出结论。《医疗事故处理条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
医疗事故的构成要件有：1）事故的主体是医务人员；2）事故的行为是发生在医疗服务中的；3）事故的后果是造成一定程度的患者人身损害；4）医务人员主观上有过失。可见与《医疗事故处理办法》相比，现行的《医疗事故处理条例》将归责原则由附有条件限制的过失责任原则转变为完全的过失责任原则。前两项都容易明确。而患者人身损害可以通过参照《医疗事故分级标准（试行）》来确定，也是有一客观标准的。惟独医疗过失的判断没有一个可以参照的客观标准。而这项内容在医疗事故处理中又非常的重要。
医疗过失是指医师在实施医疗行为时没有履行其应尽的医疗义务。关于医疗过失的判断，有学者提出了从医疗水准、地区性差别原则、一般医师与专科医师的不同义务等方面进行判断；也有学者提出了医务人员应负有特定的注意义务、医疗者义务的层次化与类型化等观点。同时对不同的医疗服务阶段的医务人员的义务的差别和医务人员的义务来源进行了探讨；还有作者提出了认定有无医疗过失的标准是医务人员是否尽到了应有的注意义务等等。但是这些学者都没有指出这些种种义务出自何处，以及对用何种客观标准用来对医务人员这种专业性特别强的义务来进行判断，也就是说如何来衡量医务人员的特定义务呢？根据我国民法的原理对过失的认定是主观说和客观说结合的，由于过失的概念本身就是一个主客观相统一的概念，因而过失的判断标准亦采取主客观结合的标准，民法上的过失是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。任何人的客观行为都是在一定的主观意识支配下产生的，因此可以通过人的客观行为来推断出行为人的主观意识状况，从而可以从医务人员的客观医疗行为推断出其在为医疗行为时主观上是否存在医疗过失。也就是说对于医疗过失的判断是可以通过医务人员的医疗行为与特定的义务所规定要求的特定医疗行为进行比较而推断的，这就需要有一客观标准来衡量医务人员的义务。应当说医疗技术规范是医务人员承担义务的渊源，其依据是：
第一，《中华人民共和国执业医师法》第22条的规定，医师在执业活动中履行下列义务：遵守法律、法规，遵守技术操作规范；
第二，《护士管理办法》第23条的规定，护士执业必须遵守职业道德和医疗护理工作的规章制度和技术规范。因此衡量医务人员的客观医疗行为有无医疗过失的标准就是医疗技术规范。
（二）医疗技术规范
医疗技术规范是指由卫生部、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件。在这里我们可以把《医疗事故处理条例》第2条规定的诊疗护理规范、常规统称为医疗技术规范。医疗技术规范可以作为判断医务人员主观上有无医疗过失的客观标准。通过把医务人员的医疗行为和医疗技术规范中规定的技术标准、操作规程相比较就可以得出医务人员的医疗行为是[作者简介]王文革（1968一），男，汉族，福建古田县人，医学学士，副主任医师，兼职律师，供职于大理学院附属医院和云南大理苍洱律师事务所．主要从事口腔医学与法律研究。法律与医学杂志20xx年第14卷（第1期）否有过失，如：全体医务人员都应当知道在肌肉注射或静脉输注青霉素之前，需对患者作青霉素皮试．若是阳性则不能肌肉注射或静脉输注青霉素，这就是一个很基本的医疗技术规范，若医务人员在对患者肌肉注射或静脉输注青霉素之前不作青霉素皮试，无论是否给患者造成人身损害．就可以得出医务人员的医疗行为肯定有过失的结论：如果因此而造成患者的人身损害，则可能构成医疗事故。由此可见医疗技术规范在认定医疗过失中的重要作用。
二、医疗技术规范在医疗事故技术鉴定中适用
目前进行医疗事故技术鉴定的最主要法律依据有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准（试行）》。
从《医疗事故分级标准（试行）》的内容看也有缺陷，医疗事故的分级主要是根据患者的人身损害程度，只是从患者人身损害的客观情况来衡量事故等级，没有医务人员医疗行为是否有过失及其程度的标准。根据我国的民法理论．过失可以分为一般过失和重大过失，因此在进行医疗事故技术鉴定时必需要有相关的医疗技术规范作为判定有无医疗过失的依据，并且区分出一般医疗过失和重大医疗过失。在当前大众对医疗事故技术鉴定普遍持不信任的态度。其中的一个重要的原因就是普遍认为医疗事故鉴定是一种暗箱操作，缺乏透明度。确实目前医疗事故技术鉴定的过程和结论很少引用具体的`技术规范，如哪个文件（技术规范）第几条等等；因此给人的印象就是对医务人员的医疗过失认定的依据是不公开的。因而医疗事故技术鉴定有很大的随意性。
医疗过失判定是医疗事故技术鉴定的关键，在目前在医疗事故技术鉴定制度中，所依据的医事法律和行政法规的都是公开的。广大患者是很容易获悉其内容的．因此如果医务人员违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章很容易被发现和判断，但由于医疗技术规范的不健全和不公开，医务人员是否违反了医疗技术规范，行外人就很难判断。真正让广大患者感到不透明的恰恰是这一点，也是大众对医疗事故技术鉴定普遍持不信任的根本原因之一。根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，在医疗事故技术鉴定的程序中。患者方有权通过抽签选择医学鉴定专家，并且可以根据相关的规定要求有些医学鉴定专家回避，可以自己参加或有权委托他人参与整个技术鉴定过程。在技术鉴定过程中可以提出自己的观点，并和对方进行辩论，这一点与《医疗事故处理办法》相比是巨大的进步。
在申请鉴定前患者方还可以把自己的身体伤害的具体情况与《医疗事故分级标准（试行）》相比较．从而得出其人身损害后果是否达到了医疗事故的程度。但是最根本的问题是，患者方又是如何根据医务人员的客观医疗行为去推断其在为医疗行为时主观上是否有医疗过失，广大患者并不知晓医学鉴定专家用什么标准判断医方有无医疗过失，如何在鉴定时有针对性地指出医方的哪些医疗行为是有过失的。同样的问题是。医方又是如何证明自己没有过失。用什么来标准说明自己对患者已经尽到了最善义务。
更重要的是，医学鉴定专家在进行鉴定时也没有统一的标准，多是根据自己的临床经验来判别医方有无医疗过失的。这其中不同的医学鉴定专家对同一医疗问题可能还有不同学术观点。如果医学鉴定专家与待鉴定的医疗机构之间有不同的学术观点，又如何解决这一问题。这一点《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有明确规定。因此难免结论会有具有很大的不确定性、不可预测性．因此引进一个客观标准是很有必要的。如果引进了医疗技术规范，医学会需在进行医疗事故技术鉴定之前。也必须将鉴定时所涉及的、需适用的医疗技术规范向医、患者方予以说明，才可能做到《医疗事故处理条例》第3条要求的“公开、公平、公正、及时、便民的原则，坚持实事求是的科学态度，做到事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当”，对医学鉴定专家的鉴定权力给予一定的制约，避免医学鉴定专家鉴定时的随意性，使医、患者双方都能信服、认可．也有利于医、患者双方的沟通、理解，最终化解医疗纠纷。
三、医疗技术规范在审理医疗纠纷案件中的证明标准作用
自从最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）后，医疗事故技术鉴定就不再是审理医疗纠纷案件的前置程序和必经程序。患者若与医疗机构发生医疗纠纷，可以直接起诉医疗机构．而医疗事故技术鉴定书也不再是“证据之王”了，如果没有医疗事故技术鉴定书，或者医疗事故技术鉴定认为不是医疗事故的，人民法院可以通过医疗纠纷司法鉴定来解决医疗案件中的技术问题，即医疗机构是否有医疗过失以及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系。
由于我国的诉讼模式是职权主义，根据《证据规定》中对证据形式和内容的规定．即使是有这两种技术鉴定书的结论，法官也并不是就自然要接受，对作为证据的这些鉴定结论最终是要经过法庭辩论、质证，法官也要对这些证据有无可采信性进行判断，而法官没有完整、系统的临床医学知识，对于医务人员在提供医疗服务中是否有过失很难做出客观的判断．特别是如果这两种鉴定结论是矛盾的。或者有一方通过专家辅助人制度对鉴定结论提出反驳，法官依据什么标准对结论进行取舍？这里似乎涉及了“自由心证”的问题，但法官的“心证”好像缺乏依据。如果引入了医疗技术规范作客观的衡量标准，法官就相对容易作出判断了。
在医疗纠纷案件中，普遍认为患者方的人身损害后果是明显的，是可以通过《医疗事故分级标准（试行）》来衡量的，而要取得医务人员过失和医疗行为与损害结果之间的因果关系的证据是十分困难的，所以《证据规定》作了在医疗损害案件中举证责任倒置的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任。也有学者认为这种作法是本末倒置。如果有了医学技术规范作判定医疗过失的依据，有利于法官对医务人员有无医疗过失进行判断，患者方也能知晓、判断医务人员有无过失，在对医疗机构提起诉讼之前，能够对胜诉前景做出评价，增加了对医疗案件诉讼风险的认识，可以减少不必要的诉讼。
许多法学界的人士对出具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家不签名和不出庭很有意见，目前已有安徽省、山东省和北京市出现了人民法院要求出具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家签名和出庭的规范性文件和案例，如果医疗事故技术鉴定书不符合《证据规定》的要求很可能就不能作为有效的证据来使用。但是新问题又出来了，如果出具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家真的出庭了，并且与患者方聘请的专家辅助人——医学专家在法庭上对医疗事故技术鉴定结论进行质证和辩论，那么他们进行法庭质证和辩论的基础是什么？同样的问题．在法官不轻信医疗事故技术鉴定书的结论，医疗事故技术鉴定书要经过质证的情况下，医方又是如何能够证明自己没有过失？医方的举证责任的程度是什么？医方的举证怎样才能到法官心中的证明标准？而法官又是根据什么来甄别、采信哪一方医学专家的结论呢？这些问题的解决就需要一个证明标准。证明标准是指诉讼中负有举证责任的诉讼主体对案件情况及其他待证事实进行证明所应到达的程度或要法律与医学杂志20xx年第14卷（第1期）求。
在医疗纠纷案件中，无论是经过医疗技术鉴定还是司法鉴定．不论是医疗技术鉴定结论还是司法鉴定结论，最关键的还是医疗过失的认定，若是鉴定结论有差错。还可以通过法庭的相互质证予以澄清。将明确而具体的医学技术规范作为证明标准，有利于在医疗纠纷案件中对医务人员过失的判定。因此，在审理医疗纠纷案件中很有必要需要引入医疗技术规范作为判定医疗过失的证明标准。
四、目前我国医疗技术规范的现状和展望
在我国医事法律领域中尚有许多法律法规不完善的地方，尚无一部医事法律、法规来系统、完整地调整和规范医事领域中的医患关系，但是我国基本上建立了关于医事基本法律，其中法律共有10部，行政法规共有32部，可以说还是比较完善的。其实真正缺乏的是没有一整套关于临床、科研、教学、试用药品等具体医疗行为的操作规范，比如某种疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应证的选择和治愈标准等等。卫生部出台的《医疗机构口腔诊疗器械消毒技术操作规范》、《放射性口腔炎的诊断标准》，《产前诊断技术管理办法》、《临床输血技术规范》、《医院工作制度》、《新生儿疾病筛查技术规范》等等，这些就是典型的医疗技术规范。但是与纷繁复杂的医疗工作相比，卫生部已出台的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件还是很少的。目前我国的医务人员在临床诊疗工作中所遵循的有关技术标准、操作规程绝大多数是来自医学教科书和一些药典。
在我国的医学教科书中有许多关于疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应征的选择和治愈标准的论述．这些医学教科书和一些药典多数是医学专家编写的，自然有医务人员就想到了用医学教科书来证明自己没有过失，但是法律界人士对此争议很大根据法律法规的构成要件、法律渊源和《立法法》的规定看，这些医学教科书毕竟不能起到有法律强制效力的规范性文件的作用，因而还不是法律渊源，不能作为适用法律的依据。因为医学教科书名目繁多，水平参差不齐，有许多书是这些专家根据自己的经验来编写的，其中还有一些学术争议的问题，不同的教科书对同样的医疗技术问题可能有不同的观点，即使是卫生部和教育部指定的教科书也是不能作为有法律效力的规范性文件，而且由于医学的高度专业性，要求普遍缺乏医学知识的法官就教科书内容与待证事实之间的关联性进行认定法律与医学杂志20xx年第l4卷（第1期）也非常困难，从而导致法官普遍认为这些证据不具有关联性。其中最大的缺点是没有既定的权威性，广大民众也难以理解其专业术语。
卫生部及相关部门可以召集权威专家根据其相应的学科中技术已成熟的、没有大的学术争议的技术标准、操作规程，制定出其相应学科的医疗技术规范，以卫生部门的名义公布，使之成为具有法律约束力的技术规范，并且根据科学和技术的发展进行定期的修改，既能使广大医务人员根据医疗技术规范明确操作规程和技术要求，可以指导医师在执业过程中实施的具体医疗行为，也能使患者知晓医务人员有无过失，有利于医、患之间的沟通，减少医、患的冲突。但是我国幅员辽阔，各地的医疗技术水平参差不齐，医疗设备也有很大的区别、技术含量并不相同，并不合适制定一个全国标准，而是应当根据各地的医疗水准制定具有地方特色的技术标准、操作规程，而对于一些常见病和成熟的诊疗技术的技术标准、操作规程是可以制定出全国统一的标准的。目前。卫生部已委托中华医学会制定《临床诊疗技术操作规范》（以下简称《规范》）。
据相关介绍，这些技术操作规范是判断医疗过失的依据。问题是这些《规范》是否具有法律效力？如果有法律效力，那么它的效力层次又是什么呢？如果与其他规范性文件发生冲突又如何处理呢？在医疗事故技术鉴定中是否可以直接适用《临床诊疗技术操作规范》来判断医疗机构是否存在医疗过失。而且要得到司法机关的认同。根据《医疗事故处理条例》第2条的规定，卫生部似乎是想将诊疗护理规范、常规（医疗技术规范）提升为一种法的渊源，但是这里有许多问题值得讨论。根据我国立法法的规定，国务院的下属部委是有相应的立法权。可以制定行政规章，但是要有相应的法律依据。
然而中华医学会不是国务院下属的部委也不是行政机关，因此其制定的规范性文件不是行政规章，只是一行业规范，是不能成为一种法的渊源。但是中华医学会制定了的《临床诊疗技术操作规范》是受卫生部委托的，如果以卫生部的名义颁布，应当是可以成为一种法的渊源。从立法法来看。卫生部也有这样的立法权限．但是需要有相应的法律依据，同时是要以卫生部的名义颁布，使之成为具有类似部门规章强制性的法律效力，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
但遗憾的是，从目前已出版的部分《临床诊疗技术操作规范》来看，似乎没有注意这点。作为法的渊源，其公布的方式和从内容上看应当为能够为司法机关所认可，并且大多数公民所能掌握和运用，而且应当明确规定施行日期，如此才能成为法的渊源。因此是要有公开性并作一定的宣传使广大公民知情，虽然广大公民的文化科学素养较以前有明显的提高，但是其中还是的许多技术的术语不能为大众和司法机关所掌握，这也是一个很大的问题。
就其内容而言。这些《规范》的专业权威性似乎也有一些值得商榷的地方，其编纂者并不是国内最权威的专家，有许多内容是一家之说，也是其漏洞之一。卫生部制定《临床诊疗技术操作规范》作法是值得肯定的，但有许多问题考虑不周，应当在公布这些《规范》的同时，指明制定的法律依据和适用范围，明确规定施行日期。报国务院备案。而且应当由相关学科中最具有权威的专家群来制定，内容上要通俗而易于理解。
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