法律硕士考研辅导：刑法学部分罪与数罪
这一期法硕专题我们来谈谈法硕刑法学考试中一罪与数罪的问题。罪数形态是比较重要的一个考点，同时也是一个比较容易混淆的知识点，我国通说上确定罪数的标准采取犯罪构成说，即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪，凡是以数个犯意实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的就是数罪。掌握这个知识点必须清楚地界定实质的一罪与处断的一罪之间的区别。综观历年考试真题，考查次数较多的是实质的一罪中的想象竞合。因此就罪数这一考点制作了本期专题，希望对各位考生有所帮助。
在分析案例之前先明确两个概念：
实质的一罪：刑法中有一些貌似数罪，实质是一罪的情况，这类情况也称为一行为法定为一罪或者处断为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。
处断的一罪：指数行为犯数罪按一罪定罪处罚的情况。数罪并罚是一般规则，但是遇到有些数罪实行数罪并罚显得不近情理，所以例外不实行数罪并罚。这主要有：连续犯、牵连犯、吸收犯。
下面结合一个案例来分析一下：
「案例」2000年9月，被告人马某经事先踩点后，携带作案工具，于9月9日夜窜至A县造纸厂黄河供水站，将该站一台价值6980元的备用变压器盗拆。9月11日夜窜至B县前龙村第二砖厂，将该厂一台价值9400元的停机待用的变压器盗拆。其中将盗拆黄河供水站的变压器的铜芯于当日夜藏匿于就近的一水坑内，第二砖厂的铜芯销售给废品站，获赃款1200元，案发后赃款及未销铜芯追退失主。
问：被告人马某的行为应如何定性？
「分析」被告人马某的行为构成破坏电力设备罪。本案是对想象竞合犯的考查，马某盗窃的两台变压器虽然都不是正在通电使用的变压器，但一台是备用变压器，一台是停机待用的变压器，均属于已投入使用的变压器，这两台变压器尽管当时没有通电使用，但随时都有通电使用的可能。盗拆这些变压器，对安全供电、用电构成威胁，危害不特定多数人的正常生产和生活，符合破坏电力设备罪的构成要件。值得注意的是，马某的行为不仅构成了破坏电力设备罪，同时也构成了盗窃罪，即一行为触犯数罪名。根据想象竞合犯“从一重罪处断”的原则，即按照其中一种重罪定罪处罚，因而，本案定破坏电力设备罪为宜。
「注意」盗窃行为在犯罪对象是交通工具、交通设施、通信设施等关系公共利益或公共安全的财物时，都可能存在竞合关系，此类案件如何处理，关键看是否可能危害公共安全及具体案件中两种犯罪的法定刑轻重比较。
下面分析几道真题：
2006年真题：
7.关于刑法中法条竞合关系的表述，错误的是（D）
A法条竞合关系的表现形式之一是一些条文之间在内容上存在交叉关系
B对法条竞合关系的处理原则是，在一般情况下依照特别法条优于普通法条的原则，适用特别法条
C诈骗罪与信用卡诈骗罪之间存在法条竞合关系
D行贿罪与受贿罪之间存在法条竞合关系
「分析」法条竞合，是指刑法中一些条文在内容上存在重复或交叉的关系，D选项中行贿和受贿的构成要件不同，不存在法条竞合，法条竞合犯虽然触犯数法条，但是属于一罪而不是数罪。
2005年真题：
15.甲开办一间小汽修店，因修理一进口轿车缺零配件，便于晚间在一停车场将一同型号小轿车备用轮胎一个（价值1200元）和发动机（价值50000元）拆下盗走，甲的行为（D）
A.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，数罪并罚
B.构成盗窃罪和破坏交通工具罪，属想象竞合犯，从一重罪即破坏交通工具罪定罪处罚
C.只构成破坏交通工具罪
D.只构成盗窃罪
「分析」D选项中甲盗用备用轮胎和发动机的行为，构成盗窃罪，这是毋庸置疑的。该行为不构成破坏交通工具罪，因为甲盗窃发动机致使该车无法使用，当然也谈不上危害公共安全。
2004年真题：
7、想象竞合犯之所以被认为是实质的一罪，是因为（D）
A、只触犯一个罪名B、只造成一个危害的结果
C、只侵犯一个客体D、只有一个行为
「分析」想象竞合犯的特征：（1）行为人只实施了一个犯罪行为；（2）同时触犯数个罪名。以一个行为而犯数罪，不是实际的数罪，而是观念上的数罪或想象的数罪，所以想象竞合是实质的一罪，从一重罪处罚。
2003年真题：
15、刑法理论上所说的处断的一罪是指（BCD）
A.想象竞合犯B.牵连犯C.连续犯D.吸收犯
「分析」考查要点是处断的一罪。处断的一罪是指实质上构成数罪，但是因为其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。刑法理论中认为处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。
31、下列情形中属于连续犯的有（A）
A.某甲和村民有仇，在三天之内先后杀死了村长的妻子、儿子和儿媳
B.某乙在连续半年时间内，持续对丈夫与其前妻所生孩子以打骂、冻饿、不让吃饭等方式进行虐待
C.某丙系国家工作人员，在一个月之内，先后实施了贪污和受贿行为
D.某丁以其妻子快要生小孩为由，将其年迈的父亲赶出家门，使父亲沿门乞讨；一周后又将妻子生下的女婴溺死。
「分析」考查要点是连续犯的成立条件。所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的构成特征：（1）连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，这是构成连续犯的主观要件。（2）连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。这是连续犯成立的客观要件之一。也就是说，行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个相对独立的犯罪，这是成立连续犯的前提条件。（3）连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。这是成立连续犯的主观要件与客观要件相互统一而形成的综合性构成标准。（4）连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这是连续犯的法律特征。所以，应当排除C、D项。B项中某乙长期的虐待行为仅仅是一个单独的构成虐待罪的行为，不存在数个独立的可以构成犯罪的行为。故应当排除B项。