证据的程序法解释
一、导言：达马斯卡其人其学达马斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生目前是美国耶鲁大学法学院的教授，它主要教证据法和程序法。我在耶鲁大学法学院做访问学者期间，由于慕其盛名，也经常选他的课去听。他讲课字正腔圆，非常清楚，讲一段时间就要提问，问题像连珠炮似的，其思想之深邃是通常人（包括通常的学者）所远远不及的，其思想之细腻，也同样引人入胜。他已经是一个接近70岁的老学者了，但还是那么精神瞿烁，精力十分旺盛。有一次下课后，他邀请我到他的办公室去，送了一本书给我，说要我这位“来自中国的观察者”谈谈意见，这就是我现在要评论的《漂移的证据法》（Evidence Law Adrift）。我非常感谢，说一定要好好拜读，并且提出如果允许的话，我准备翻译此书。他说不行了，一位名叫何家弘的教授正在翻译，翻译权已通过耶鲁出版社授予给了何家弘教授。我马上告诉他，何家弘是中国著名证据法学者，他精通英语，长期研究比较证据法学，由他来翻译是最适合不过了。现在转瞬间，这本书已经翻译出来面世了，我读后，觉得翻译得非常之好。达马斯卡先生的文章著述有一个非常显著的特征，就是其文字佶屈聱牙，词汇量十分丰富，读起来觉得生涩难懂，要经常查字典。所以翻译起来，能不能做到“信”就是一个首先要解决的问题，更不用说“达”了。所谓文如其人，译文如果能够真实展现出著者的文字风貌，使著者而不是译者栩栩如生地展现在读者面前，这种译文才应该被评为“上乘之作”，才有可能被认为到了“达”的水准。达马斯卡不懂中文（虽然他说准备要学），如果他懂中文，也会满意此文的翻译。
正如何家弘教授在“译者序”中所言，达马斯卡是从欧洲的南斯拉夫移居美国的，他在美国究竟住了多长时间，我还不得而知，但何家弘教授说“多年”，我估计起码也有十年以上了。达马斯卡的英文如此娴熟，也可以证明他已移居美国多年了。我这里不想考证这个问题（虽然考证这个问题也不乏意义），我只是想指出，作者的文化背景首先是大陆法系的，然后才是英美法系的。在英美法国家已浸润多年的他，对英美的文化也会耳濡目染地产生感情，尤其是他目前还生活在那里，因此它在文中透露出来一些矛盾心理是难免的。以他那独有的大陆法目光、深邃的大陆法思维、浩瀚的大陆法智慧，他瞧不起英美国家的那种支离破碎的证据法文化，是一定的。文章（也就是这本稿子）中时时刻刻透露出了这样一种信息。他一方面将大陆法文化高高扬起，不仅颂扬它的过去，而且满怀欣喜地展望未来，暗示着未来的证据法学，应当是大陆法国家一统天下的证据法学，大陆法系那种从日常生活中不加修饰或稍加修饰就进入到法律层面的证据法思维方式，一定会战胜英美法国家那种脱离生活逻辑、技术性极强的证据法；另一方面，他又不将这种观点明确地表述出来，相反，在书中的尾部还明显地表示出了对大陆法证据制度的排拒，至少从英美证据制度发展来说，他认为，英美证据法的发展有其自身的逻辑和规律，虽然它已出现崩溃的迹象，但那是“死亡与再生”的另一种体验，是英美证据制度的自我完善。他引用诗人马修－阿若德（Mattew Arnold）的一句诗作为全书的结尾语：“徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，一个尚无力诞生”。这是对英美证据法学学统的宣判，同时也透露出对英美证据法未来前景的暗淡色调。这实际上已经对英美证据法学以及长期以来具有蓬勃生机的证据制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，达马斯卡先生将会遇到美国保守派学者（占据多数）的围攻。因此，他又婉约地为英美证据法学的发展和演变指出了一条路：“普通法证据法正在崩塌的支柱，最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”[1].但是道路究竟在何方，达马斯卡先生得出的结论是悲观的，他说：“新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的”（第212页）。但是，这个结论对达马斯卡来说，无疑具有折衷性，或者干脆说，不符合达马斯卡思想深处的想法。按照达马斯卡在本书前后的论述，他得出来的结论应当是：英美证据法正在死亡，而大陆证据法是永生的。他的这个结论一点也不稀奇，英国学者边沁早在1820年就猛烈地批评过英国的
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