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K·Larenz《法学方法论》导读-代译序全文

时间:2021-10-01 13:17:33 法学论文 我要投稿

K·Larenz《法学方法论》导读-代译序(全文)

  经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力,因此通常不须导读为其蛇足,读者只须具有一定的耐力,平心静气读去,自能有得。K.Larenz的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读?一则因国内对此学科陌生,普遍有视为畏途的倾向,导读式的说明或许有助于缓减这种情况。而则因本书篇幅不小(虽然译本幷非全文版,而是所谓的学生版),加上前述的陌生状态,初读者恐怕一时难以掌握要点,导读希望能指出主要脉络。最后(但不是最不重要)的原因是:读者面对的幷非行文流畅的原文,而是由一位(绝对不算老练的)翻译者奋斗完成的译作,因此,读者恐怕需要更大的耐心,也需要更进一步的协助。虽然,导读之目的只在概述原作之主要意旨,译者幷未参杂己意于其中,此宜先述明者。

  [引论]

  作者一开始就点明书名所谓的的“法学”是指:以特定法秩序为基础及界限,藉以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于,在法律判断中经常包含价值判断,而一般认为,对于价值判断不能以科学的方法来审查,它只是判断者个人确信的表达。然而,法律家仍须以一定的方法来处理法律问题,作者希望藉本书指出,法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法,借助它们可以理解及转述既定的价值判断,对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特制出来来确定法学、法学方法论及其思考的方式特征,就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上,每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者,因为法学必然涉及文字内容的理解,因此诠释学(=关于理解的理论)对于法学有重大意义。借着简短的“引论”,读者事实上已经可以发现,法学方法论所涉及的问题,或许比刚开始想象的要广泛的多。

  第一章[现代方法上的论辩]

  作者在本文的第一章描述幷评论现代方法上的辩论,以此作为发展其本身理论的基础。作者首先指出,因本世纪初Philipp Heck所倡导之“利益法学”的影响,“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而“评价法学”也带来许多问题:

  ?在许多案件,法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断,再者,可能无从依客观标准对这些价值判断作事后审查。就此,作者重点式的评介了R.Zippelius、H.Coing、Bydlinski的见解。其各自分别诉诸“在社会中具支配力的法伦理”、“符合人性自然之法”、“显现在法律原则中的,超越时代的价值内容”、“通过法的范畴筛选之通行的社会评价”,以之作为审查价值判断的客观标准。

  ?在许多案件中,案件事实所拟归向的法规范本身须先经解释,质言之,须先确定该当法规范就该当案件的精确意义为何。于此即涉及“规范内涵与事实结构”间的关系。换言之,于此必须面对“当为与实存、价值与事实”能否截然划分的问题,或更进一步言之,“事物的本质”究竟能够(或者在何种程度上)有规范的作用。针对个案来具体化规范的一般结构时,应系以“眼光往返流转”之方式媒介规范与个案,惟其似有过分请示法律本身的规范作用之嫌。A.Kaufmann则以为,实存与当为间有着不可分割的“结构交流”,其关键概念即系“事物的本质”,以此出发来思考,就必然会同时触及案件事实及价值。再者,“事物的本质”会指示我们留意-与抽象、一般的概念适相反对的-“类型”的思考形式,因为“类型”乃是相对比较具体的、事物的普遍性质。作者认为A.Kaufmann就“事物本质”的说明,有过分一般化之病。

  ?另一项聚讼的焦点是如何寻找正当的个案裁判。於此,作者评介两位都曾经深入研究英美法思考方法(=判例法)的著者:J.Esser及W.Fikentscher.J.Esser认为,为发现个案适法的解决方式,法官并非随即求助于法律文字,毋宁已先以其他方式发现解答,法律文字只是该解答的适当论据而已。而此所谓“其他方式”则可求之于未实证化之法律原则以及法律外的评价标准。相对于此,W.Fikentscher显然较为强调法律本文的界限功能。他将真正的裁判规范称为“个案规范”,法律固然不能直接适用,但

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