实际施工人的范围
《解释》第二十六条对实际施工人包括哪些法律主体，没有界定，
实际施工人司法保护若干问题的探析
。但结合立法本意，笔者认为，“实际施工人”指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人。其理由是：
首先，从《解释》的立法体例进行分析，《解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条涉及的实际施工人基本内容为，没有资质的实际施工人借用他人资质的建设工程施工合同无效，实际施工人须与总承包人及分包人共同对建设工程质量承担责任，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。由此可知，实际施工人是与总承包人、分包人相并列的一个概念，是建设工程施工人项下的一个子类，其与发包人、分包人之间是建设工程施工合同法律关系(这是《解释》第二十五条规定实际施工人承担建设工程质量的法律基础)。提供劳务的劳动者个人与发包人、分包人之间不存在建设工程施工合同法律关系，因此，不能成为实际施工人。
其次，从《解释》第二十六条规定的立法本意进行阐述，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人……实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。由此可知，第二十六条规定是为了让实际施工人自发包人处取得工程款后再向农民工发放工资。因此，实际施工人与提供劳务的农民工个人是不同的两个概念，实际施工人是指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人。
第三，从《解释》的法理基础进行分析，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，这突破了合同相对性原则，但这种突破的前提是法律关系性质相同。具体而言，发包人与承包人之间是建设工程施工合同法律关系，承包人将建设工程转包或者违法分包给第三人(实际施工人)，承包人与实际施工人之间仍然是建设工程施工合同法律关系。由于两个法律关系均为建设工程施工合同法律关系，实际施工人可以在同一案件中将转包人、违法分包人及发包人均列为被告主张权利，
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《实际施工人司法保护若干问题的探析》(https://www.unjs.com)。但实际施工人与农民工之间系劳务关系，不存在突破的法理基础前提。正因如此，实际施工人依据《解释》第二十六条起诉时，案由应为建设工程施工合同纠纷。最后，如果将提供劳务的劳动者列为实际施工人，那么按照《解释》第二十五条的规定，发包人就可以反诉劳动者承担建设工程质量担保责任，这显然是荒谬的。
发包人对实际施工人的责任
笔者认为，《解释》第二十六条的规定对合同相对性原则的突破是有限度的。对这个限度，《解释》规定得非常明确，即发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。所谓欠付工程款，是指发包人依据承包合同应付而欠付承包人的工程价款。换言之，实际施工人向发包人主张权利时，发包人只是在欠付工程价款的范围内，将本应直接付给承包人的价款支付给实际施工人。因此，即使承包人未支付或未完全支付实际施工人工程款，如果发包人能够证明其已向承包人付清工程款，则不能判决发包人承担责任。只有在发包人的确尚未支付或未完全支付承包人工程款的情况下，可判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任。有限度的突破合同相对性也是《解释》的立法本意，根据《解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。从另一角度而言，实际施工人系依据其与承包人之间的转包合同、分包合同向发包人主张权利，发包人系依据其与承包人之间的承包合同向实际施工人支付款项。由于经过转包、分包，后者约定的款项通常大于前者，因此，如果发包人在向实际施工人支付款项后仍有部分工程款未支付的，则发包人仍应向承包人支付依法应当支付的剩余工程款。对于发包人与转包人或者违法分包人尚未进行结算的，是否应由发包人也先行承担责任，然后再向转包人或者违法分包人追偿？笔者认为答案显然是不可能的。因为《解释》第二十六条之所以规定人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，就是基于考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，发包人是否拖欠工程款就没有办法查清，当事人的责任就无法在判决中明确。
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