新《公司法》对商业银行担保贷款审查的影响
新《公司法》对商业银行担保贷款审查的影响
孙昱晓 鄢青
公司提供担保是银行办理贷款时最常接受的担保方式。2005年10月27日通过的公司法修正案（以下简称“新《公司法》”），明确了公司具有担保能力，规范了公司为他人提供担保的程序。在此之前，对公司能否为他人提供担保，特别是公司可否为股东提供担保，一直是社会各界特别是银行界广泛关注并激烈争论的法律问题 。新公司法一方面赋予公司充分的自主经营权，公司有对外担保的自由；另一方面，通过规范公司对外担保行为，来防范公司对外担保可能带来的风险。然而，新公司法关于对外担保的规定比较原则，在实务中不可避免的会遇到很多问题，商业银行接受公司对外担保时，必要的注意义务也相应提高。本文将以银行法律人员的视角，从“新”、“好”、“难”三个方面对新公司法对外担保的相关法律要点展开分析，以期对商业银行开展信贷业务以及完善贷款担保审核手续有所裨益。
一、“新”——公司对外担保的解禁
由于旧《公司法》第60条第3款规定：“公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，第214条第3款：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他
个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”对于旧《公司法》第60条规定的理解，向来就存在分歧，一种理解认为该条是禁止公司董事、经理的擅自行为，应该不包括经过公司股东会或者董事会决议的公司行为，另一种理解认为该条规定是禁止公司为其股东或者其他个人债务提供担保，而不仅仅是限制公司高级管理人员的个人行为。由于担保法司法解释第4条是直接按照公司法第60条规定叙述的，因此对于该条的理解也同样存在严重分歧。对公司法第60条第3款的规定的不同理解和适用的不确定性，对商业银行信贷业务和公司融资实践带来了较大的困惑和负面影响。银行界一直在呼吁修改《公司法》以及《担保法》司法解释有关规定，为银行拓展融资担保渠道创造制度条件。 针对旧《公司法》第60条第3款中关于公司对外担保规定存在的局限，新《公司法》第16条对公司为其股东提供担保采取了更加宽松、灵活的态度。新《公司法》规定有两个显著的特点：一是将该条规定臵于新公司法“总则”之中，而不是如旧《公司法》那样臵于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是新《公司法》规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东
会、股东大会决议??”，表明公司从事担保行为原则上属于公司意思自治范畴，公司可以通过制定公司章程，自行决定本公司为他人提供担保的决策机构。同时，新《公司法》对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定，其文字表述也不会引起理解上的歧义和争议。新《公司法》将上述规定纳入“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章中。根据新《公司法》第149条第3款的规定，公司董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。这表明该第一文库网条的立法目的是为了限制董事、高级管理人员的个人不当行为，而不是为了限制公司对外提供担保。公司对外担保法律规则的修改，肯定了公司的对外担保能力，有利于商业银行融资担保路径的多元化，符合商业银行追求安全和效益目标，也有利于公司融资渠道的灵活化和多样化 。此可谓新《公司法》对外担保规定之“新”。
二、“好”——公司对外担保的限制
旧《公司法》对公司对外提供担保，或对股东或者实际控制人等提供担保要经过什么样的决策程序，如何防止不当的关联交易，都没有作出明确的规定。新《公司法》在肯定了公司对外担保意思自治原则的同时，为保护利益相关者的权益构建了合理的机制，体现了立法者在公司担保制度中对禁止和放任之间寻求一种平衡。既要放宽公司对外担保的限制，以符合交易习惯和市场要求，又要考虑公司对外担保可能产生的
风险，减少公司的对外担保行为可能给公司、股东（特别是中小股东）和债权人利益造成损害。新《公司法》对公司的对外担保行为给予程序上的规范，具体表现在以下几个方面：
（一）对外担保权利主体的限制。根据公司法第16条第1款规定的“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议??”的文义，公司章程在公司为他人担保的决策机构上，只能在董事会或股东（大）会两者之间进行选择，超过法律允许的选择范围，意思自治将归于无效。例如，某章程规定“本公司为他人提供担保由董事长、CEO、或总经理决定”，该规定无效。这就如同我国民事诉讼法虽然规定合同当事人有权通过协议管辖选择解决纠纷的法院，但只能在民事诉讼法第25条规定的被告住所地、合同履行地等范围内选择，超出该范围地协议管辖条款无效。
（二）利害关系人表决权的限制。为防止公司的大股东或者实际控制人在股东会或者股东大会操纵会议决议，让公司为自己提供担保，损害公司、中小股东和债权人的利益，新《公司法》第16条第3款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，该股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。上述规定体现了立法者注重对中小股东利益的保护。
（三）公司对外担保数额的限制。公司对外担保可能产生风险的大小，一般而言，与担保数额的多少成正比关系。担保数额越多，风险越
大；反之，担保数额越小，风险越小。新《公司法》规定，公司对外担保应遵守公司章程的规定，不能超越公司章程对担保的总额及单项担保的限额规定。也就是说，在多大范围内允许公司对外担保属于股东权利，股东有权通过公司章程对上述事项作出明确要求和限制。显然，上述规范和限制不仅使得公司对外担保得到合法化的肯定，而且对有关担保的权利主体约束、股东表决权限制、担保限额等问题作了比较妥善的规范，既防范了股东或者实际控制人操纵公司损害少数股东权益，也为公司资源的最优化利用以及兼顾股东利益提供了合理的可操作性机制 ,更好地实现了公司利益、被担保股东的利益、未被担保的股东利益和债权人利益的平衡与协调。此可谓新《公司法》对外担保规定之“好”。
三、“难”——适用中应注意的问题
新《公司法》施行前，如果贷款担保合同的担保方为公司法定代表人签订，且印章真实，即使该担保合同系公司法定代表人超越权限订立，法院一般认定担保合同有效，担保人应承担担保责任。但新《公司法》施行后，立法明确规定公司为他人提供担保，一律应按照公司章程规定由董事会或者股东（大）会决议。因此，如何适用新《公司法》关于担保的规定，将直接涉及银行担保债权的有效性。虽然法律规定未直接给作为担保债权人设定义务，但是法律的明确规定，推定为所有人都应当知晓。因此，银行作为担保债权人开展信贷业务要及时适应国家立法变化，加强贷款担保审核管理，避免因未履行审慎注意义务导致担保无效而引发的信贷风险。具体包括以下几个方面：
（一）对公司章程的审查义务
对于公司对外担保，新《公司法》将公司对外担保的决策机关交由公司章程规定，公司章程依法还可以对公司对外担保作出各种限定，所以从这个角度看，提高了银行作为债权人和担保权人对于担保人《公司章程》的注意义务的要求。银行不能以未看过公司章程主张自己为“善意第三人”。对章程的审查，重点在于：第一、对公司对外担保能力的审查。法律规定公司章程可以对公司对外担保总额以及单笔担保额度做出限定，甚至可以禁止公司对外担保，这是在审查中应注意的首要问题。第二、对一般担保的决策机构的规定。公司对外一般担保，是董事会还是股东（大）会决议，由公司章程决定。如果章程规定董事会无权决议对外担保，则必须要求担保单位出具股东（大）会决议。第三、了解公司股东（大）会、董事会的组成，会议程序等，特别对于股东（大）会、董事会的人数，表决程序以及决议的有效表决权比例等等。对于公司章程没有规定是由股东会还是董事会行使对外担保的决策权，银行在办理授信业务时，要注意要求作为担保人的公司提供关于担保事项的股东会决议。因新公司法实施时间较短，绝大多数公司并未因此而修改章程，而以往的企业章程基本上没有涉及对外担保的规定。在这种情况下，由于立法趋向对外担保的权力应当归属于所有者行使，所以如果公司章程没有规定对外担保的决策主体，应视为股东会未向董事会授权，则作为接受担保一方，应当要求提供担保的公司股东会决议。对于公司章程规
定授权董事会对为股东或者实际控制人提供担保的事项，该章程的规定无效。因为特殊担保的决策权必须由股东会行使，不得转授权。
（二）对股东（大）会或董事会决议的'审查义务
在新公司法对公司担保决策权和决策机构作明确规定后，任何接受公司提供的担保（包括人保和物保）的相对人，其必要注意义务也相应提高。一般担保的相对人，有义务向公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议；特殊担保的相对人，有义务向公司索取公司股东会或者股东大会关于同意担保的决议。无法辨别是一般担保还是特殊担保的，从风险防范的角度出发，应由股东会决议通过。同时还要注意审查决议所同意担保的款项是否为对应的贷款。否则，一旦公司越权提供担保（公司董事会、董事、高级管理人员均可能成为越权实施人），相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国合同法第49条 规定的表见代理制度的保护，担保合同于无效。担保合同无效并不能免除公司的赔偿责任，如公司承担了赔偿责任，则可以按照新《公司法》第150条 规定的，追究董事、高级管理人员的赔偿责任。银行开展信贷业务时应对提供担保的公司董事会或股东（大）会的决议进行形式审查，而对其实质真伪并无审查义务，因为相对人不可能，也没有必要参与担保人的内部整个决策过程，也不具备审查实质真伪的能力。形式审查，应要求其决议在形式上完善、合法，如决议上必须要有股东或者董事的签名（董事会决议需要董事会盖章），其参会以及同意者人数应当符合法律及章程的规定等。尽管难以进行实质审查，但对担保合同
盖具的公司公章是否真实、合同签订人有无公司合法授权，法律要求银行必须进行实质审查，否则可能导致担保合同无效，担保债权落空的法律后果。
（三）银行对上市公司的审查义务
除一般性规定外，新《公司法》第122条 对上市公司对外担保作出专门的要求。因此，银行作为相对人在接受上市公司提供担保时，必须向该上市公司索取其资产负债表，或对照该公司公布的资产总额，进行合理判断。否则，相对人可能疏于审查而存在重大过失或一般过失，不能得到法律的保护。在新《公司法》下贷款银行审查上市公司对外担保还需要注意以下两个方面的问题： 1、如何准确理解新《公司法》第122条规定的上市公司在一年内的担保金额不得超过公司总资产的30%。该一年期间如何计算，担保金额是担保余额还是合同金额？以何时的资产作为参照，是上一年度的还是最近的半年报还是担保发生当时？关于担保金额还是担保余额的问题，笔者认为，担保有一个连续性的问题，从立法控制风险的本义讲应理解为余额，但是在最高人民法院新《公司法》司法解释出台前，从审慎的角度出发仍建议从严掌握。此外，根据新《公司法》出台后，上海证券交易所2006年5月修订的《股票上市规则》第九章“应当披露的交易”之“提供担保”的规定 ，上述上市公司对外担保的规定应当按照“连续十二个月内”累计计算一年期间，以“公司最近一期经审计”的总资产作为参照。 2、除新《公司法》之外，在上市公司法律监管层面上，其对外担保面临着国家监管机构的严
格限制根据证监会、银监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》 规定，上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须经股东大会审批。上述规定将新公司法下规定的“股东”和“实际控制人”扩大到“关联方”。上述部门规章亦应引起银行在审查授信及贷款担保手续时的足够重视。若违反，虽不必然导致合同无效，但可能引起合规性风险导致监管机构的处罚，并由此可能导致法律风险。
作者单位：福建君立律师事务所
兴业银行总行法律事务中心
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