跨国电子商务活动中常设机构的认定经合组织观点述评
[内容提要]本文通过对最近经合组织有关其税收协定范本第5条的修订注释中对于网址、服务器、网络服务提供商能否构成从事电子商务的企业的常设机构以及如何构成常设机构解释的评介，分析了经合组织关于在电子商务活动中如何认定常设机构存在的立场和观点，指出了此次修订的意义和影响。经过了多次讨论之后，2000年12月22日，经合组织的财政事务委员会发布了其对经合组织税收协定范本第5条注释的修订。此次修订是在原范本第5条注释第42段后以“电子商务”为标题自第42．1段至42．10段增加10段条文，以明确当前经合组织税收协定范本中常设机构概念如何在电子商务活动中适用。本文试对经合组织在此次协定范本注释中关于电子商务活动中常设机构认定的主要观点评述如下。关于网址能否构成常设机构问题
关于网址能否构成常设机构问题，经合组织的观点十分明确，即网址本身并不能直接构成当前协定范本中的常设机构。此次增订的注释第42．2段指出，网址仅是计算机软件和电子数据的结合，其本身并不构成一项有形资产，也不存在诸如场地、机器或设备等设施，因此网址没有一个可以构成营业场所的地点(location)。换言之，网址本身不能构成一个营业场所，因此更谈不上网址本身可以构成常设机构。经合组织财政事务委员会认为，网址本身不能构成常设机构的结论，可以避免从事电子商务的纳税人处于这样的境地，即被认定在某个国家存在常设机构但自己还不知道在该国具备营业存在(business presence) 。
笔者认为，经合组织的上述观点说明，在跨国电子商务活动中认定常设机构问题上，经合组织仍然是坚持其传统的观点，即以缔约国一方企业在缔约国另一方的有形存在 (physical presence)作为缔约国另一方具备营业存在的唯一形式。显然，这一观点没有考虑到技术进步因素使得电子商务活动形式与传统的经济活动方式的根本性差异在于一一电子商务活动所赖以存在的网络空间的虚拟性，也没有考虑到确定某个企业在他国营业存在时可根据不同的情形从多个方面加以判断。
尽管网址本身不能构成常设机构的观点在经合组织成员国中得到较为广泛的支持，西班牙和葡萄牙却持相反的态度。它们认为，在电子商务活动中，有形存在并非是认定常设机构存在的必备条件，因此，某些情况下某个企业通过网址在他国从事营业可以认为在该国存在常设机构。
关于服务器能否构成常设机构问题
经合组织认为，与网址不同，服务器属于计算机设备，它总是建立在某个地点。对于操作该服务器的企业而言，该有形地点可以构成该企业的固定营业场所。因此，维持网址的服务器可以认定为通过该网址从事营业活动的企业所设立的常设机构。虽然服务器可以构成常设机构，但并不意味着服务器本身将直接构成常设机构。此次增订的注释指出，服务器构成常设机构还必须满足如下条件：
1．服务器必须是处于企业的支配之下。
对于在何种情况下可以认为服务器是处于企业支配之下的问题，此次增订的注释没有明确说明。只是在注释第42．3段中列举了两种相反的情况，一是如果某个通过网址从事营业活动的企业自己拥有维持网址的服务器或者租赁他人的服务器以维持其网址，那么可以认为该企业拥有或者租用的服务器是处于该企业的支配之下。二是如果某个通过网址从事营业活动的企业只是根据其与网络服务提供商达成的网址维持协议，将其网址维持在该网络服务提供商的服务器上，那么即使该企业向该网络服务提供商支付的网址维持费用是根据维持其网址所需的磁盘空间大小来决定的，并且该企业也可以决定在处于某个特定地点的特定服务器上维持其网址，也不能认为处于该特定的地点的特定服务器处于该企业的支配之下。
显然，此次增订的注释将可以认为服务器是处于企业支配之下的情形限制在极小的范围内。它将在电子商务活动中普遍采用的通过网址维持协议使用网络服务提供商的服务器的做法排除在
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