论诉讼中的抵销
内容提要：本文对诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题进行了探讨，认为诉讼中的抵销具有私法行为和诉讼行为的双重性质；抵销抗辩并非是本案的诉讼标的，不发生诉讼系属的效果；存在仲裁协议、管辖协议时，抵销权的行使应当有所限制；督促程序中应当允许以抵销抗辩为由提出支付令异议，第二审程序和执行程序中是否允许主张抵销则应视具体情况而定；主张抵销者应当就该抗辩事由承担举证责任；抵销抗辩应后于其他抗辩的审理；判决理由中对抵销抗辩的判断应产生既判力。关键词：诉讼，抵销，程序问题
一、问题的提出
在民法上，抵销是指双方互负债务时，依法得以其债务与他方的债务，按对等数额使其相互消灭的制度。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权、主动债权、抵销债权或反对债权；被抵销的债权，即债权人的债权，称为受动债权或主债权。抵销有广义和狭义之分。广义的抵销包括法定抵销和合意抵销两种，狭义的抵销则仅指法定抵销。所谓法定抵销，是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。依当事人一方的意思表示即可发生抵销的权利，称为抵销权，它属于形成权的一种。所谓合意抵销，是指按照当事人双方的合意所为的抵销。[①]
抵销制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互给付的麻烦，节省履行费用，对于双方当事人来说是一种公平简捷的清偿方法；另一方面，它具有确保债权的效力，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。因此，我国于1999年颁布的《合同法》对这一制度作了规定。具体而言，该法在第99条规定了法定抵销，即“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第100条规定了合意抵销，即“当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵销。”第83条还规定了对受让人的抵销，即“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”对受让人的抵销属于法定抵销的组成部分。从目前的研究来看，学者们主要是从实体法的角度对抵销的要件、抵销的方法、抵销的效果等问题进行了探讨。至于在民事诉讼中，如果当事人行使抵销权，那么其行使的要件、方法、性质、效果如何？在诉讼中所涉及的一系列程序问题，例如被告在诉讼中主张抵销后，能否就其抵销债权（即主动债权）另行起诉？被告在第一审程序中未行使抵销权，在第二审程序中能否主张？对于存在管辖协议或仲裁协议的主动债权，被告能否在诉讼中主张抵销？被告在诉讼中主张抵销后，法院所作的判决的既判力如何？诸如此类问题，《合同法》和现行民事诉讼法并未作出规定，理论界也鲜有论及。而在诉讼实践中，针对原告的起诉行为，被告行使抵销权的现象是客观存在的。因此，如何正确认识和处理诉讼中的抵销所引发的一系列程序事项，就成为理论界和实务界必须面对和解决的迫切问题。鉴于此，本文拟对诉讼中的抵销进行初步的探讨，以期为完善立法和指导诉讼实践提供参考。[②]
二、诉讼中的抵销之种类和性质
从广义上来说，诉讼中的抵销包括两种情形。一种是被告将其在诉讼外所为的抵销之意思表示作为诉讼中的抗辩予以提出，也即被告在原告起诉之前或者在诉讼外，先对原告为抵销之意思表示，在此之后，被告于诉讼中将已为抵销之意思表示的事实作为诉讼中的抗辩加以主张，故这种情形可称为“诉讼外抵销之抗辩”。另一种是诉讼中的抵销之意思表示，即被告在言词辩论时始提出抵销的主张，其方法既可以是在承认原告债权存在的情形下单纯主张抵销，也可以是一方面对于原告债权的存在与否加以争执，另一方面则以预备声明的方式主张抵销。在我国台湾地区，一般将后一种情形称为“诉讼上之抵销”，大陆法系国家和地区民事诉讼中关于诉讼中的抵销之理论探讨也主要是围绕这一情形而进行的。
上述第一种情形，在法律
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