章剑生：论制宪权
论制宪权章剑生（浙江大学法学院，310028）
一、制宪权序说
制宪权作为一个历史范畴，它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象，这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念。一个基本的共识由此达成：国家权力应当由制宪权而产生，因此，它应当臣服于制宪权。
我们知道，资产阶级在取得革命胜利之后，就利用制定宪法作为巩固革命胜利成果的基本手段。而要制定宪法就必须解决制宪权应由谁来行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性。宪法发展史显示，最早提出制宪权的当推法国大革命时期的著名思想家埃马努埃尔。约瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他说：“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[1]西耶斯关于制宪权的学说，根植于当时处于社会第三等级的资产阶级，反映了资产阶级想利用宪法确立其政治地位，最终实现维护其经济利益的目的。西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，也没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。[2]从此，西耶斯的制宪权学说一直影响着立宪国家的宪法制定。
我国自清末行立宪以来，制定宪法的事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能发达。迄今为止，绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权理论成了一个无人问津的论题。制宪权理论之所以迄今仍然不尽发达，或者难以发达起来，我认为根本的原因是公民国家权力主体意识的淡漠与丧失。一个人对外界事物的认识受制于外界事物的刺激。如果是一个专制社会，或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。制宪权在宪政理论上不清晰的事实，必然会投影于宪政实践。近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？
根据我所阅读的范围，最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，[3]较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。[4]虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。”[5]只有在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。
制宪权具有以下几个特征：
１。原创性。制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。国家权力在来源上决不是空穴来风，也不可能是难以捉模的神的意志，而是国家主权者──全体人民所拥有的制宪权。正如卡贝所说：“用不着说，人民就是主权者，主权属于人民的，只有人民才
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