公司法第一百八十八条及破产法第七条第三款的规定，即应启动破产清算程序。也就是说，公司资不抵债是公司解散清算向破产清算转换的一般条件。
已经开始解散清算的公司，在满足何种条件时能够转换为破产清算?这是公司解散清算与破产清算程序衔接需要解决的首要问题。
出现解散原因的公司在解散清算程序刚开始时，其确切的资产负债情况一般并不清楚。但在经过财产和债权债务的清理之后，公司资产是否足以清偿全部债务，应可明确。在公司财产超过债务时，解散清算自得顺利进行，而公司财产不足以清偿全部债务时，根据公司法第一百八十八条及破产法第七条第三款的规定，即应启动破产清算程序。也就是说，公司资不抵债是公司解散清算向破产清算转换的一般条件。
司法实践中，公司在解散清算进行到一定阶段甚至在财产处理完毕时才发现资产不足抵偿债务的情形经常会发生。尽管从实际价值而言，此时的公司财产不能清偿全部债权，已经符合破产法规定的破产原因，但是，公司与债权人之间就清偿比例达成和解而清偿全部债务时，是否仍需要按照前述法律规定转向破产清算程序?笔者认为，首先，意思自治是民商事法律的基本原则，全部债权人与清算中公司就债权清偿达成的和解，属于债权人处分民事权利的行为，在不涉及他人利益或者公共利益的情况下，应该认可其效力而不予干涉;其次，不顾当事人自治而强行转向破产清算，只会徒增债务清偿的时间成本和费用支出，对于债权人的利益尤为有害;再次，和解协议的成立和履行意味着公司资产足以清偿全部债务，即不存在资不抵债需要进行破产清算的问题。从促进清算效率的角度考量，公司法司法解释二第十七条首次确立了公司强制清算中的协商机制，主张由清算组与债权人达成协议的方式来解决债务清偿问题。因此，解散清算中已经资不抵债的公司与债权人达成债务清偿协议的，应作为免除向破产清算转换的例外。
对于资产负债情况尚未有定论甚至尚在清算债权申报期的公司，债权人能否以其到期债权未受清偿为由，直接提起破产清算申请?这一问题也值得认真探讨。
公司解散清算和破产清算关于清理公司债权债务的主要程序和内容是一致的，而公司解散清算程序启动的初衷在于，公司认为应当并且有能力清偿公司全部对外债务。尽管公司法未从正面规定清算中公司应在哪个时点清偿债务，也未明确规定此时公司能否提出迟延履行到期债务的抗辩，但从解散清算的目的以及清算过程中不应进行不公平清偿的法理来看，解散清算中的公司应当有权在一定期间拒绝债权人的偿债主张;并且，在公司解散清算正常实施的情况下，债权人的债权将得到全部满足，没有必要因为个别债权人的要求，而以功能相同但程序更复杂、费用更高的破产清算来代替解散清算。
因此，在公司解散清算程序已经开始的情形下，维护解散清算程序顺利进行的原则应受到优先重视。但是，由于公司的解散清算特别是普通清算，一般由与公司利益关系一致的清算义务主体组织实施，实践中有可能发生清算人怠于或者恶意行使清算职责的情况，在清算义务主体对公司负有债务或存在其他不当行为时更是如此。如果一味无视此种恶意行为，势必纵容清算义务主体滥用解散清算程序，债权人的权利将无法得到保护。由此，在债权人能够提供证据证明公司或者清算义务主体滥用清算程序，并且公司在清算之前即有不能清偿到期债务之事实时，即使公司目前的具体资产负债情况仍不明朗，债权人仍然可以依据破产法第七条的规定，直接申请公司进行破产清算。也就是说，当解散清算程序的滥用损及债权人利益时，即使公司尚在债权申报期内，或者尚未达到资不抵债的标准时，公司解散清算程序也可以因债权人的启动而向破产清算进行转换。
公司解散清算向破产清算转换问题研究
【内容提要】解散清算与破产清算均是公司退出市场的法律机制。公司进行解散清算依据的是《公司法》的相关规定，并由此产生相应的法律效力;公司的破产清算则根据《破产法》进行并实现其法律效果。通常情况下，任何一种清算程序的适用均能达到公司退出市场的效果。但在某些条件下，适用解散清算程序的公司必须转向破产清算，才能完成公司债权债务清理的目的。作者就公司解散清算向破产清算程序转换的相关问题，从司法实务角度进行研究，包括两类清算程序转换的条件、程序转换启动的相关问题，以及破产清算程序对解散清算程序中既有法律事实的评价和衔接等。
【关键词】公司法破产解散清算程序转换
公司清算是公司终结解散现存的法律关系、处理其剩余财产，使之归于消灭的程序[1]。按照引起清算的原因，特别是公司资产是否足以抵偿全部债务的标准，公司清算分为破产清算和非破产清算[2]。在我国的《公司法》理论阐述中，一般将公司的解散清算等同于公司的非破产清算，作为破产清算的对称。本文也在这一意义上论述公司的解散清算。
由于我国公司法人制度建立时间不长的原因，我国对公司退出机制立法的重视一直不够。即便是2005年最新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)，以及2006年8月制订的、适用于所有企业法人的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)，对于已经解散或者已经发生破产原因但未主动进行清算的公司，仍然缺少有足够约束力的法律规则，致使清算制度无法充分发挥其社会和经济之效用。但是，随着最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《公司解散清算司法解释》)于2008年5月的公布实施，公司清算责任体系得以确立，由此产生的公司解散清算程序适用增多，必将导致解散清算向破产清算转换的情形大幅增加。在公司解散清算向破产程序转换过程中，涉及的法律问题相当复杂也非常多，本文就目前实践中的一些重要问题进行研究。
一、我国法律关于公司解散清算向破产清算转换的规定
在我国目前实施的《公司法》和《破产法》中，直接涉及公司解散清算与破产清算之间关系的规定共有三个条文。一是《公司法》第一百八十八条的规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。二是《公司法》第一百九十一条的规定：公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。三是《破产法》第七条第三款的规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
上述三个条文仅涉及解散清算在资不抵债情形下应向破产清算转换以及破产清算后应依《破产法》规定进行清算的原则规定。对于两种程序具体如何衔接，两部法律并没有针对性地做出安排，完全缺乏可操作性。
二、公司解散清算向破产清算转换的实质要件
已经开始解散清算的公司，在满足何种条件时转换为破产清算?这是公司解散清算与破产清算程序衔接需解决的首要问题。
出现解散原因的公司在解散清算程序刚开始时，其确切的资产负债情况一般并不清楚。但在经过财产和债权债务的清理之后，公司资产是否足以清偿全部债务，即可明确。在公司财产超过债务时，解散清算自得顺利进行，而公司财产不足以清偿全部债务时，根据《公司法》第一百八十八条及《破产法》第七条第三款的规定，即应启动破产清算程序。也就是说，公司资不抵债是公司解散清算向破产清算转换的一般条件。
实践中，公司在解散清算进行到一定阶段甚至财产处理完毕才发现资产不足抵偿债务的情形经常会发生[4]。尽管从实际价值上来讲，此时的公司财产不能清偿全部已申报债权，已经出现符合《破产法》规定的破产原因，但如果公司与债权人之间就清偿比例达成和解，使公司资产能够实际清偿全部债务的，是否仍然必须按照前述之法律规定而转向破产清算程序呢?对此我们认为，意思自治是民商法律的基本原则，如全部债权人与清算中公司就债权清偿形成和解安排，属于各方处分其民事权利的行为，在不损害他人利益或者公共利益的情况下，法律应认可其效力。其次，不顾当事人意思自治而强行转向破产清算，只会徒增债务清偿的时间成本和费用支出，对于债权人的利益更为有害。再次，和解协议的成立和履行意味着公司资产足以清偿全部债务，即不存在资不抵债需要进行破产清算的问题。《公司解散清算司法解释》第十七条从促进清算效率的角度出发，首次确立了司法强制清算中的协商机制，鼓励清算组与债权人达成协议来解决债务清偿问题。因此，解散清算中已经资不抵债的公司与债权人达成债务清偿协议的，应作为免除向破产清算转换的例外。在法国法和日本法中，独立的和解程序被作为预防破产清算的有益制度[5]。所不同的是，为了确保和解程序产生的实际效果，上述国家将和解规定为法定的程序，并且由法院参与和解程序，在债权人之间以及债权人与债务人之间发生利益冲突时进行裁判。
另一个涉及解散清算向破产清算转换条件的问题是，对于资产负债情况尚未有定论甚或尚在清算债权申报期的公司，债权人能否以其到期债权未受清偿为由，直接提起破产清算申请?换言之，除了资不抵债的原因外，解散清算程序的公司能否如其他未进入清算程序的公司一样，因不清偿到期债务而被动进入破产清算程序?
公司解散清算和破产清算关于清理公司债权债务的主要内容是一致的，而公司解散清算程序启动的初衷在于，公司认为应当并且有能力清偿公司全部对外债务。因此，在公司解散清算正常实施的情况下，债权人的债权将得到全部满足，没有必要以功能相同但程序更复杂、费用更高的破产清算来代替解散清算。尽管《公司法》未从正面规定清算中公司应在哪个时点清偿债务，也未明确规定此时公司能否提出迟延履行到期债务的抗辩，但从解散清算的目的以及清算过程中不应进行不公平清偿的法理来看，解散清算中的公司当有权在一定期间拒绝债权人的偿债主张。不管是从法律政策鼓励私人自行解决私权争议的角度出发，还是从节省清算成本的实际考虑，在公司解散清算程序已经开始的情形，维护解散清算程序顺利进行的原则应优先考虑。
当然，也应有例外的情形。由于公司的解散清算，特别是在普通清算的情形，一般由与公司利益关系一致的清算义务主体组织实施解散清算。在实践中，可能会发生清算人怠于或恶意行使清算职责的情况，在清算义务主体对公司负有债务或存在其他不当行为时更容易发生故意拖延的情况。如果一味无视此种恶意行为，势必纵容清算义务主体滥用解散清算程序，特别是在有转移财产的情况下，债权人的权利将无法得到保护。尽管《公司解散清算司法解释》增加了此种情形下债权人可以申请进行强制清算的权利，但赋予债权人提起强制解散清算或破产清算的选择权，将更加有利于债权人利益的保护。也就是说，在债权人能够提供证据证明清算义务主体滥用清算程序、且公司当时存在未清偿的到期债务时，即使公司总体的资产负债情况仍不明朗，债权人仍可以《破产法》第七条之规定，直接申请公司进行破产清算，法院对此应予以受理。
三、公司解散清算向破产清算转换申请提起的相关问题
公司解散清算向破产清算转换申请的提起包括三个方面的内容：破产清算申请主体、破产清算申请意思表示的形式以及提起破产清算申请的时点。
在上文考察解散清算在何种条件下可以向破产清算转换时，在形式上涉及的三类申请主体：(1)债权人;(2)依法负有清算责任的人;(3)清算组。对于因为解散清算程序被滥用而提起破产清算申请的所谓到期债权持有人，与《破产法》规定的债权人没有差异，实践中不会产生太大的争议。但对于后两类主体的认定，由于之前公司清算理论的不成熟以及司法实践因循做法的积弊，一直存在一些偏差。其中，对于“依法负有清算责任的人”，到目前为止的破产案件司法实践中，仍然将其等同于解散清算的清算组。但随着此次《公司解散清算司法解释》明确规定有限责任公司的股东及股份有限公司的董事和控股股东是公司清算义务主体，“依法负有清算责任的人”成为了独立的、与清算组无关的破产程序启动主体[6]。对此，今后我们在适用《破产法》第七条第三款时应当充分注意。
清算组作为诉讼程序上的主体由最高院通过民法通则配套的司法解释确定后，司法实践一直以清算组取代清算中的企业法人，作为对外行使权利承受义务的法律主体。但近几年法学界的普遍观点认为，清算组系为公司解散清算设立的公司内部临时性机构，不具有对外的独立法律主体资格[7]。2005年修改后的《公司法》响应了上述理论，明确规定清算期间公司主体资格存续，清算组属于公司的清算代表机构[8]。因此，尽管清理公司财产、编制资产负债表、财产清单等均属清算组职权范围，但在上述清算事务完成后清算组发现公司资不抵债的，清算组应将上述重大事项参照《公司法》第一百八十七条第一项的规定，报告股东会或股东大会，以公司名义而非所谓清算组名义提起破产清算的申请。
公司作为债务人以及公司的债权人在解散清算过程提出破产清算申请的意思表示形式，与公司未在解散清算程序时提起的破产清算申请并无不同。关于依法负有清算责任主体申请破产清算的意思表示形式问题，主要在于清算责任主体的人数或股权份额应否限制。我们认为，“依法负有清算责任的人”提起破产清算无需申请人数或股权份额的限制，有两个方面的理由：一是解散清算向破产清算的转换，对于已经明确要终止的公司来说，在目的上并无质的不同。因此，在提起程序转换时，无需如启动解散清算时由全体清算义务人进行多数决。二是“依法负有清算责任的人”提起破产清算申请系其履行强制性法律规定的行为，在法律给每一个清算义务主体设定强制义务的同时，又苛求申请人数或者股权份额，不利于鼓励清算义务人履行职责，也不利于清算程序的实践转换[9]。
在解散清算过程中的哪一时点提出破产清算申请，与解散清算中如何判断已经出现破产清算事由密切相关。《公司法》对于清算组具体履行解散清算职务的期间并未做出规定，也未设立特别的标志作为判断的客观参照。因此，对于清算组在何时清理完公司财产、编制好资产负债表和财产清单，进而有机会发现公司财产是否足以清偿债务，我们无法做时间上的量化。而对于清算组成员是否忠于职守、是否存在故意或重大过失等清算行为的判断方面，我们也无法从法律上得到有益的参考。从目前的规定来看，解散清算向破产清算转换的时点为解散清算中公司“资不抵债”或“清算责任主体恶意进行解散清算”的事实确定时。