回到颠倒的世界-对“契约自由”的戏剧性历程的解析
摘要： “契约自由”需要自由与形式民主的支撑作前提。其历程经受哲学政治经济各层面的影响。民主政制改革使得政府决策成本增加从而客观造成了“契约自由”事实的出现，政党政治的成熟又使决策成本下降从而造成了“契约自由”的衰落。从哲学而言“自由”是人不得不为的宿命，它是人自己承担责任并变成了不可逃避的重负。二十世纪“契约自由”转向了实质平等的目标，并引发“正义”是“自由”还是“平等”的争论。契约不应成为重新分配财富的手段。梅因的著名论断“从身份到契约”也似乎发生了相反方向的回归，这是进步还是倒退？人类是否在捍卫着原本属于自己的宿命？
关键字： 契约自由，决策成本，民主改革，政党政治，宿命，正义平等，身份回归
目录
一， 导言
二， 契约 平等 前提
三， 社会 理念 基础
四， 民主 成本 产生
五， 自由 道路 宿命
六， 政党 现实 衰落
七， 正义 两难 转向
八， 身份 回归 趋势
九， 结语
“回到事情本身”，这是二十世纪现象学运动的标志性语录。对于“契约自由”这一与时俱进的重要法律原则，自罗马法起即以萌芽，穿越千年光阴隧道，迎来了以实证主义为根基的古典契约理论的鼎盛时期，在“不会被任何东西摧毁并永远存在”的人类智慧结晶《法国民法典》中，俨然已身处三大原则之列， 为法学界所长期宠幸，虽在以建构逻辑著称的《德国民法典》中降为了意思自治原则的最重要的下位概念，但仍以其所包含的“真理性”而被广为褒扬。进入二十世纪，虽然古典契约理论已日渐式微，但新自然法学派又为契约注入了道德意识，法律现实主义将公共利益、商业惯例注入其血脉，乃至经济法学法学派也为其找到了效率与财富这两个新的生命。“契约自由”虽途经十九世纪末叶至二十世纪七十年代末的衰落，在近二十年中又面临着二次勃兴的机遇及更大的挑战乃至消解的风险。其复杂历程堪称“戏剧性”。可以说“契约自由”这一复杂而又神秘的历史产物远未被我们认识清楚。本文着意重点从政治与哲学角度对“契约自由”的产生、发展、转向这一复杂的历史进程作一解析，并得出了一些“戏剧性”的结论。虽不够严谨，但期可探求出一条稍有不同的研究路径，让我们能更清楚的“回到事情本身”。
一，契约 平等 前提
王泽鉴先生曾言：“契约的概念只能在自由与平等两个基础上方能建立起来。” 此语虽不是完全的严谨和周延，却总结出了一基本的实施判断，即以一定程度的等级制度为根基建构出来的政治社会，如君主专制社会或教会专权社会 ，不存在真正意义上的规模具普遍性的契约自由的状态。家父主义与契约自由的理念是格格不入的，契约自由是一种没有上帝的秩序。人们只有等待有一天，至少仅仅在法律面前人人实现了形式上平等的时刻。这个虽绵薄但在当时却具革命性的形式平等是契约自由最终得以确立的底蕴与根基。从某种角度观察，十九世纪民主政治社会区别于以往社会的一个根本特征就是：社会中社会关系的构成主要基于人的自由意志而非身份与地位。
单从法律规定与技术而言，罗马法中即已规定：“只须基于缔约双方的合意即可产生债” .契约的意思自由与形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内容，其中所体现得对个人意思的充分尊重等传统仍然对后世的契约观念产生了深远的影响。但真正意义上的形式平等和个人自由的缺位，使得罗马法精湛的法律理念及技术流露出太多的虚假性和形式化。契约自由在很大程度上只是作为罗马法的一种理想而存在。但这并不是罗马法的过错，因为若要在有皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克斯们的起义，罗马法也就不会出现历史的断层。所以，在罗马时代，契约自由也只能在罗马皇帝的统治下呻吟。诚如伯尔曼所言：“在十二、十三世纪查世丁尼的罗马法被视为一种理想法，仅仅只是理性的文字体现，即书面理
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