推荐文档列表

合同成立要式性之质疑论文

时间:2021-10-01 12:12:49 法学论文 我要投稿

合同成立要式性之质疑论文

摘要:合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则

合同成立要式性之质疑论文

关键词:合同的成立和生效、要式性、要件

一、 问题的提出

新合同法制订以前,国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休,并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后,国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可,造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的,那么只有获得批准、登记以后,合同方为成立”的论述 ,在学术著作中到处可见 ,在法律文件中也有体现。

学述和立法上都认为:合同的成立除具备一般要件外,还须具备一定的特殊要件,即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求,该要求得不到满足,合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点,笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果,只要有当事人的合意,合同即可成立;除此之外,别无条件可言。

二、 合同成立与生效的区别

就要式性而言,严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上,还是实践中,长期以来就没有对它们作严格的区分,而使许多已经成立但尚未生效的合同,或被确认为不成立,或被确认为无效,而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效,不是二选一的选择题,而是多选一,并且排除了不成立的选项。

合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面(为方便说明,图示如下):

区别 合同成立 合同生效

性质 事实问题 法律问题

目的(功能) 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力,及效力如何

价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价

立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉

构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件:主体适格、客体适格(标的合法、妥当、确定、可能)、意思表示真实;特殊要件:要式要物

构成要件瑕疵的后果 未达成合意,合同不存在,当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果:无效、效力未定、可撤销可变更等,当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任

对相关第三人的影响 合同不成立,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,受不同瑕疵造成后果的影响也不同。

很明显,合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言,但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言,若将其作为成立要件,则合同由于缺乏一定的形式而不成立,所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形:双方当事人就合同的其他内容,经过要约和承诺,都已经达成合意,只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式,合同就不能成立,而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时,由于法律的规定该合同“确实”不能成立,他们的履行也是无效的,结果是过错方不仅负赔偿责任,双方还要将“履行”的结果恢复原状,不仅浪费了时间,而且浪费了财力,对社会财富造成的损害是不可小觑的,对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反,若将要式性作为合同的生效要件(对抗、证明要件另当别论)则可以避免

[1] [2] [3] [4] [5]